Jurisprudência em Destaque

STJ. 6ª T.. «... Ainda que superado o juízo de admissibilidade recursal, verifico não assistir razão ao parquet. Com efeito, consta dos autos que a recorrida foi condenada como incursa nas sanções do artigo 273, parágrafo 1º-B, incisos I e VI, do Código Penal, à pena de 10 anos de reclusão, em regime fechado, em virtude de terem sido encontrados em sua residência 28 comprimidos do remédio CYTOTEC. O remédio foi adquirido de uma pessoa que os trouxe do Paraguai, não possuindo o devido registro no órgão competente.

O acórdão recorrido assentou, no entanto, mostrar-se desproporcional o preceito secundário aplicado ao delito previsto no artigo 273 do Código Penal, o qual teve sua pena alterada, pela Lei 9.677/98, para o patamar de 10 a 15 anos de reclusão, sendo também inserido na lista do artigo 1º da Lei 8.072/90, considerando-se, portanto, crime hediondo.

Afirmou-se que «no que tange à pena prevista percebe-se, claramente, incompatibilidade com as demais penas preceituadas para outros delitos considerados mais graves ou tão graves quanto o em discussão, que também possuem a natureza de hediondos ou a estes equiparados. Ao crime de tráfico ilícito, por exemplo, considerado muito grave e de grande repulsa pela sociedade, em razão das consequências que acarreta, é prevista uma pena mínima de 3 (três) anos de reclusão, e ao de tortura, de 2 (dois) anos de reclusão. Desta feita, inconcebível aplicar-se a mesma pena àqueles que falsificam, adulteram e corrompem medicamentos em grandes quantidades aos que vendem ou expõem à venda produto que não observa as normas administrativas de controle e procedência. É bem verdade que o produto aqui em exame destinava-se à venda com a finalidade de causar aborto. Todavia, as penas previstas para os delitos de aborto (1 a 3 anos de reclusão – art. 124 do CP) e de aborto provocado por terceiro (3 a 10 anos de reclusão – art. 125 do CP) não atingem tão elevado quantum». Considerou-se, dessa forma, que não foi observado o princípio da proporcionalidade para estipulação das penas em abstrato.

Dessarte, valeu-se o Tribunal a quo de analogia in bonam partem, para substituir a pena do artigo 273 do Código Penal pelo preceito secundário previsto para os crimes de tráfico de drogas, haja vista a evidente desproporcionalidade da pena mínima cominada ao tipo penal. Salientou-se que, assim como os delitos contra a saúde pública, o tráfico de entorpecentes também tem como bem jurídico tutelado a saúde pública, e ambos são crimes de perigo abstrato. Assim, «nem se estaria negando a gravidade do delito, nem se estaria impondo ao réu pena flagrantemente desproporcional à conduta praticada».

Com esses argumentos, fixou-se a pena definitiva da recorrida em 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 50 dias-multa, ou seja, a pena mínima prevista no preceito secundário do crime de tráfico previsto no artigo 12 da Lei 6.368/76, legislação em vigor à época.

Entendo, assim, não merecer reparos o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem. Com efeito, a Lei 9.677/98, ao alterar a pena prevista para os delitos descritos no artigo 273 do Código Penal, mostrou-se excessivamente desproporcional, cabendo, portanto, ao Judiciário promover o ajuste principiológico da norma. Ao ensejo, confiram-se os ensinamentos de eminentes doutrinadores sobre o tema:


«É de todos conhecida a inflação legislativa que o Direito Penal tem experimentado desde o início da década de 1990, não só com um significativo recrudescimento das sanções penais, mas também com a mitigação de garantias processuais. Foi nesse contexto que se aprovou a chamada Lei dos Remédios (Lei 9.677, de 2.7.98), que, além de ampliar os tipos penais, aumentou sobremaneira as penas dos crimes previstos no Capítulo III do Título VIII do CP. Em alguns casos, o aumento da pena foi tão absurdo a ponto mesmo de tornar-se inconstitucional, por violação da garantia do devido processo legal (CR, art. 5º, LIV) em seu aspecto substantivo (substantive due process of law), que pressupõe o correto processo de elaboração legislativa e de que as leis sejam proporcionais e razoáveis (são os denominados princípios da razoabilidade e da proporcionalidade). (...). É o caso deste art. 273, cuja antiga pena de dois a seis anos de reclusão passou para a inimaginável pena de dez a quinze anos de reclusão». (Delmanto, Celso; Delmanto, Roberto; Delmanto Junior, Roberto; Delmanto, Fabio M. de Almeida, Código Penal Comentado. 7 ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 692/693).


«O grande ponto da modificação trazida pela Lei 9.677/98 foi a elevação abrupta e excessiva da pena de um crime de perigo abstrato, que passou a ser superior à de graves crimes de dano, como é o caso do homicídio simples». «Se exagero houve, foi na fixação da pena elevada, que varia de dez a quinze anos. Nesse ponto, sem dúvida, pode-se sustentar a falta de proporcionalidade entre a pena cominada e o possível resultado gerado pelo delito». (Nucci, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado. 8 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 968/970).


«Torna-se mais grave ainda a grandeza das sanções cominadas diante das alterações introduzidas nos tipos penais, seja no «caput» do art. 273, que corresponderia ao «caput» do art. 272 da redação anterior do Código Penal acima analisado, seja nos parágrafos criados, 1º-A e 1º-B, que parcialmente reproduzem os termos do antigo art. 273. Acrescentou-se, ainda, a estes parágrafos, incisos descritivos de condutas que se limitam a constituir mera desobediência a normas administrativas. (...). A afronta aos princípios da proporcionalidade e da ofensividade brotam ictu oculi, seja no que tange à ausência de relevância penal das novas condutas descritas, seja na desproporção das penas infligidas em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da conduta incriminada. (...). Em suma, a gravidade do fato para a saúde pública, a análise de suas consequências, se calamitosas ou não à saúde, devem ser sopesadas na esfera administrativa. São, entretanto, as mesmas condutas e consequências despoticamente desprezadas pelo legislador penal, que sanciona, com penas mais graves do que a do homicídio doloso, a venda de remédio, saneante ou cosmético sem registro, independentemente de ter havido qualquer efeito negativo ou perigo à saúde pública. Com efeito, segundo a nova lei, constitui crime hediondo vender medicamento cosmético ou saneante sem registro no órgão de vigilância sanitária, sendo indiferente saber se o produto comercializado sem registro é inócuo ou nocivo à saúde. Basta que não haja registro para configurar-se o crime punido com reclusão de 10 a 15 anos. Assim, pode o medicamento até mesmo ser benéfico ou o cosmético ser eficaz: nada importa, pois a ausência do registro é elemento suficiente, segundo os incisos do § 1º-B, para se consumar o crime hediondo. Tamanha aberração legislativa é verdadeiramente incontornável. Não há interpretação que possa ser feita para contornar a norma aos valores e princípios constitucionais. A interpretação congruente com a Constituição tem limites, pois deve-se neste esforço, para salvar a norma, analisar as possibilidades de ambos os textos, o constitucional e o a ser, de acordo com os telos de ambos». (Reale Jr., Miguel, A inconstitucionalidade da lei dos remédios. RT 763/415).

Com efeito, há verdadeira e gritante desproporção entre a gravidade da conduta de vender remédio sem registro e a gravidade da pena cominada. Assim, mostra-se imprescindível que o judiciário dê uma aplicação razoável à norma em apreço, ajustando-a aos princípios constitucionais.

Conforme salientado por Alberto Silva Franco, «a inconstitucionalidade assinalada pelos doutrinadores, principalmente derivada da inobservância aos princípios da razoabilidade e da ofensividade, em que condutas diversas alcançando interesses cuja relevância foi linear e arbitrariamente concebida, com reprimenda penal exagerada (entre 10 e 15 anos de reclusão), poderá ser obviada com o recurso da interpretação conforme à Constituição invocado por Reale Jr., ao custo de ponderável esforço hermenêutico (...). Socorrendo-se o intérprete desse princípio, que permite uma renúncia ao formalismo jurídico e às interpretações convencionais em nome da idéia de Justiça material e da segurança jurídica, elementos tão necessários para um Estado democrático de direito, na lição do mestre Celso Ribeiro Bastos (...)». (Código Penal e sua interpetração. 8 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 1311).

Destaque-se que a escolha do preceito secundário da Lei de Drogas não se mostra despropositada. Com efeito, tendo sido a recorrida presa em flagrante com remédios sem registro no órgão competente, e sendo o delito do artigo 273 do Código Penal considerado crime hediondo, tem-se por razoável a analogia realizada, de modo a não tornar a pena nem tão severa nem tão branda, mantendo-se, ademais, a hediondez do delito. Ademais, ambos os delitos têm como bem jurídico tutelado a saúde pública e são crimes de perigo abstrato.

Poder-se-ia ter considerado também como preceito secundário, in casu, a pena do crime de provocar aborto, artigos 125 e 126 do Código Penal, por ser o crime de dano que pode, eventualmente, decorrer do crime de perigo de vender remédio abortivo. Contudo, não será sempre esse o delito, pois, em hipóteses outras, o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais pode não ser o Cytotec, devendo-se, portanto, fazer uma analogia mais ampla, de modo a abranger os demais casos análogos.

Não obstante todos os comentários tecidos, deixo de conhecer do recurso especial do Ministério Público, em razão deste não ter ultrapassado o juízo de admissibilidade, incidindo, in casu, conforme inicialmente destacado, o enunciado 126 da Súmula desta Corte.

No que concerne ao Recurso Especial adesivo, interposto por VILMA MARIA SEGALIN, observa-se que a insurgência da recorrente, referente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, merece prosperar.

Com efeito, verifica-se que o Tribunal local deixou de aplicar o artigo 44 do Código Penal, ao fundamento de que «a gravidade e a natureza do delito indicam ser o benefício insuficiente à repressão e prevenção da conduta». (fl. 359). É de se observar, no entanto, que sua pena foi aplicada no mínimo legal, haja vista a ausência de circunstâncias judiciais negativas. Ademais, também não prevalece o argumento no sentido de ser incabível a substituição da pena em crimes hediondos.

De fato, a controvérsia acerca da vedação ao cumprimento progressivo da pena aos condenados pela prática de crimes hediondos, prevista na antiga redação do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/90, foi resolvida com o advento da Lei 11.464/07, que alterou a redação do referido comando legal, estabelecendo que o cumprimento de tais penas se dará no regime inicialmente fechado.

Antes do advento da nova lei, esta Corte já havia se posicionado no sentido da inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime prisional em casos de condenação pela prática de crimes hediondos, seguindo o entendimento adotado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que, por ocasião do julgamento do HC Acórdão/STF, declarou a inconstitucionalidade do artigo da Lei dos Crimes Hediondos que trazia referido óbice.

Por esta razão, inúmeras ordens foram concedidas para afastar tal ilegalidade, determinando-se aos juízos das execuções criminais que analisassem a presença dos requisitos objetivos e subjetivos necessários para a concessão da progressão de regime, nos moldes da legislação aplicável, ou seja, o artigo 112 da Lei de Execuções Penais. Nesse sentido, confiram-se os julgados da 5ª e 6ª Turma deste Superior Tribunal:


«PENAL. PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. 1. CRIME HEDIONDO. AUSÊNCIA DE LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE. IRRELEVÂNCIA. 2. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME. PRECEDENTES. 3. PENA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMI-ABERTO. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 33 DO CP. 4. ORDEM CONCEDIDA. 1. O atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples caracteriza crime hediondo. Precedentes do STF E STJ. 2. Diante da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, deve ser afastado o óbice à progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo. 3. Aplicada a pena no mínimo legal, e compatível o quantum da reprimenda com a imposição do regime semi-aberto, nos termos do artigo 33 do CP, não há óbice à aplicação do regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena, cometido o crime antes da Lei 11.464/07. 4. Ordem concedida em parte para afastar o óbice à progressão de regime por parte do paciente, fixando, outrossim, como regime inicial de cumprimento da pena o regime semi-aberto.» (HC 81.312/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 16/06/2008).


«HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVA. INOCORRÊNCIA. AGENTE CASADO. CAUSA DE AUMENTO. REVOGAÇÃO PELA Lei 11.106/2005. AFASTAMENTO DO ÓBICE À PROGRESSÃO E ESTABELECIMENTO DO REGIME PRISIONAL SEMI-ABERTO. CABIMENTO. 1. Inviável, na augusta via do remédio heróico, o puro e simples reexame do conjunto da prova, mormente em se tratando de condenação fundamentada não só nas declarações da vítima. 2. A Lei 11.106/2005 revogou a causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 226 do Código Penal, sendo a retroatividade da lex mitior imperativo constitucional (artigo 5º, inciso XL). 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, afastando, assim, o óbice da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. 4. Tal questão perdeu atualidade, pois que a Lei 11.464/2007, que alterou a Lei 8.072/90, afastou a impossibilidade de progressão de regime, fazendo do regime fechado apenas o inicial obrigatório. 5. Na compreensão que se firmou na 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, ressalvando o entendimento contrário desta Relatoria, se a consideração das circunstâncias judiciais funda a fixação da pena-base no mínimo legal, é de rigor a imposição do regime prisional menos grave, pena de se ensejar a afirmação da existência de contradição no julgado. 6. Ordem denegada. Habeas corpus de ofício.» (HC 51.832/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2007, DJe 22/04/2008).


«PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REVALORAÇÃO DA PROVA. ATO LIBIDINOSO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. SEMI-ABERTO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA Lei 8.072/90 DECLARADA PELO STF. (...). V - O Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC Acórdão/STF, concluiu que o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 é inconstitucional. VI - Assim, uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, «b», e § 3º, c/c o art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial semi-aberto (Precedentes). Recurso provido. Habeas corpus concedido de ofício para afastar o óbice previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 e fixar o regime semi-aberto para o início do cumprimento da reprimenda.» (REsp 831.058/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2007, DJ 12/11/2007 p. 276).


«PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. BEIJO LASCIVO. FATO INCONTROVERSO. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME HEDIONDO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TODO O § 1º DO ART. 2º DA Lei 8.072/90 PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. (...). 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23/2/2006 (HC Acórdão/STF), ao declarar a inconstitucionalidade incidental do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, remeteu para o art. 33 do Código Penal as balizas para a fixação do regime prisional também nos casos de crimes hediondos. 3. Na hipótese em exame, não havendo notícia de reincidência e tendo a pena-base sido fixada pelo Tribunal a quo no mínimo legal, ou seja, em 6 (seis) anos de reclusão, justamente por força do reconhecimento das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como totalmente favoráveis ao paciente, impõe-se a fixação do regime semi-aberto para o início do cumprimento da reprimenda, em observância ao disposto no art. 33, § 2º, letra c, do referido diploma legal. 4. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime semi-aberto para o início do cumprimento da condenação. (HC Acórdão/STJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2007, DJ 07/05/2007 p. 347).

Não poderia a matéria ter outro rumo, diante do direito fundamental à individualização da sanção penal, constante do artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal. Esta deflui do princípio da humanidade da pena, como ensina ALBERTO SILVA FRANCO:


«(...) o modelo ressocializador não dispensa, na atualidade, um programa básico, um mínimo ético que deve estar fundamentado em dois vetores: o princípio da atenuação ou compensação e o princípio do nihil nocere. E o que significa cada um desses dois princípios? O princípio da atenuação ou compensação tem seu núcleo essencial na idéia de que o cumprimento da pena na prisão não deve resumir-se exclusivamente no trancafiamento de uma pessoa em estabelecimento prisional para efeito de ser submetida a normas de segurança e de disciplina. Ao afastamento obrigatório do recluso da vida em liberdade, devem corresponder compensações que visem estimulá-lo ao exercício de direitos não atingidos pela condenação, atenuado, assim, os efeitos desse afastamento e possibilitando a promoção de um processo gradual de reintegração social. Já o princípio do nihil nocere fundamenta-se na idéia de que os efeitos deletérios da internação forçada devem ser evitados através de um procedimento prisional que reduza significativamente o perigo da dessocialização. O princípio da humanidade da pena importa, portanto, no acolhimento de um sistema progressivo de cumprimento de pena, através do qual se possibilite ao condenado, por meio de etapas, e ainda, em razão de seu mérito, alcançar a liberdade. Assim, um texto legal que proscreva toda e qualquer progressividade no cumprimento da pena privativa de liberdade, deixando o recluso subordinado unicamente ao regime fechado, num estabelecimento prisional de segurança máxima, tem, assim, um significado claro e preciso: transforma a finalidade da pena numa resposta estatal que paga o mal causado com outro mal, de igual ou superior intensidade, dela eliminando não apenas qualquer intento ressocializador (que pode ter expressão até na evitação de um processo dessocializador), mas também o mínimo ético que é exigível na execução penal.» (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, São Paulo, RT, 2001, vol. 1, Parte Geral, p. 10).

Nos mesmos moldes, passou a se entender também ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, no que concerne aos delitos praticados antes da entrada em vigor das Leis 11.343/06 e 11.464/07. Ao ensejo, vejam-se os seguintes julgados desta 6ª Turma, noticiados nos informativos de jurisprudência desta Corte:


Informativo nº 358 (2 a 6 de junho de 2008).


SUBSTITUIÇÃO. PENA.


Em fato anterior à vigência da Lei 11.343/2006, uma vez atendidos os requisitos dispostos no art. 44 do CP, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, mesmo em crime de tráfico de entorpecentes, já que o STF julgou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), devendo o juízo das execuções criminais promover a execução daquelas (art. 147 e segs. da Lei 7.210/1984). Precedentes citados do STF: CC 84.715-SP, DJ 29/6/2007; do STJ: HC 66.722-MS, DJ 19/3/2007; HC 67.481-DF, DJ 26/3/2007, e HC 97.933-RJ, DJ 25/4/2008. HC 83.254-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 3/6/2008.


Informativo nº 334 (1º a 5 de outubro de 2007)


TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO. PENA. ESTRANGEIRO. RESIDÊNCIA. PAÍS.


O acusado foi preso no aeroporto, enquanto tentava transportar consigo grande quantidade de cocaína para o exterior. Por isso foi condenado e agora busca a substituição da segregação pela pena restritiva de direitos. É certo que a hediondez do crime não é mais incompatível com a substituição da pena, porém pesa o fato de que o acusado é estrangeiro sem residência no país e estava em trânsito no território nacional, quando da prática do crime. O art. 5º da CF/1988 iguala os brasileiros aos estrangeiros residentes no país, daí o complicador. Além disso, as circunstâncias, as condições judiciais, não são de todo favoráveis ao ora recorrente, pois consignado que, motivado pelo lucro fácil, transportava grande quantidade de substância entorpecente. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso especial. O Min. Hamilton Carvalhido, por sua vez, ressaltou não se cuidar da lei nova e, para acompanhar a Turma, apegou-se mais ao fundamento de a resposta alternativa não se mostrar suficiente, no caso concreto, para prevenção e reversão do crime. Precedentes citados: HC 55.503-SC, DJ 22/5/2006; HC 32.498-RS, DJ 17/12/2004, e HC 9.464-SC, DJ 16/8/1999. REsp 908.384-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 4/10/2007.


Informativo nº 324 – (18 a 22 de junho de 2007)


DIFERENÇA. COMPROVAÇÃO. CÓPIAS. INTERNET. TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO. PENA PRIVATIVA. LIBERDADE. RESTRITIVA. DIREITOS.


Dispensa-se a indicação de repositório oficial onde publicado o acórdão paradigma que comprova a divergência quando esse é do próprio Superior Tribunal de Justiça, bastando, inclusive, que o documento para comprovação do dissenso tenha sido extraído da página eletrônica disponível no site deste Superior Tribunal. A nova redação dada ao art. 541, parágrafo único, do CPC autoriza a hipótese. Assim, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, é possível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, mesmo no crime de tráfico de entorpecentes, uma vez que declarada pelo STF a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. Precedentes citados do STF: HC 88.879-RJ, DJ 2/3/2007; do STJ: HC 60.407-SP, DJ 7/5/2007; HC 66.978-SP, DJ 14/5/2007; HC 67.481-DF, DJ 26/3/2007; EREsp 430.810-MS, DJ 9/2/2005, e REsp 327.687-SP, DJ 15/4/2002. REsp 845.746-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/6/2007.


Informativo nº 299 (Período: 2 a 6 de outubro de 2006)


TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO. PENA.


O art. 44 do CP é aplicável aos crimes hediondos e equiparados, uma vez que não há qualquer incompatibilidade com a Lei 8.072/1990. A norma penal autoriza a aplicação de sanções que não a pena privativa de liberdade para crimes de pequena e média gravidade, como meio eficaz de combater a crescente ação criminógena no cárcere. Assim, na espécie, a Turma concedeu a ordem para a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito a serem estabelecidas pelo juízo da execução. Precedentes citados: HC 32.498-RS, DJ 17/12/2004, e REsp 754.630-BA, DJ 21/11/2005. HC 47.670-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 5/10/2006.


Informativo nº 277 (13 a 17 de março de 2006)


TRÁFICO. ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO. PENA.


Trata-se de paciente condenado à pena de reclusão por 4 anos e ao pagamento de 66 dias-multa pelo valor mínimo, como incurso no art. 12 c/c art. 18, III, ambos da Lei 6.368/1976. A Turma, ao prosseguir o julgamento, afirmou, à unanimidade, que é admissível a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, ainda que se trate dos crimes denominados hediondos, quando, como no caso, a pena aplicada, privativa de liberdade, seja não-superior a 4 anos. Precedente citado: HC 32.498-RS, DJ 17/12/2004. HC 45.876-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 16/3/2006 (ver Informativo 276).

Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes da 5ª Turma:


«HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PELO TRIBUNAL A QUO EM CONSEQUÊNCIA DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA PENAL. ORDEM CONCEDIDA PARA QUE A PACIENTE AGUARDE EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO-CRIME. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL ESTABELECIDO PELA Lei 10.409/2002. AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉ PRIMÁRIA, DE BONS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROPRIEDADE. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, E § 3º DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. (...). 4. Afastado o óbice à progressão de regime consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado, não subsiste qualquer empecilho ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 5. Ordem concedida para que a Paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado do processo-crime e fixar o regime aberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente, mediante condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais, o qual também deverá decidir sobre o deferimento da substituição das penas, nos exatos termos do art. 44 do Código Penal». (HC 104.147/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 06/04/2009).


«HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. REGIME PRISIONAL. IMPOSIÇÃO DA FORMA FECHADA TÃO-SOMENTE EM RAZÃO DE SER O CRIME EQUIPARADO À HEDIONDO. FIXAÇÃO NO ABERTO. POSSIBILIDADE. DELITO COMETIDO ANTES DAS LEIS 11.343/06 E 11.464/07. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. 1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados praticados na vigência da Lei 6.368/76, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei 11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Tendo a sanção-básica sido estabelecida no mínimo legalmente previsto para o tipo, ante a inexistência de circunstância judiciais desfavoráveis, e observada a quantidade de pena definitivamente irrogada, de ser fixado o regime aberto para o resgate da sanção corporal. DOSIMETRIA. PENA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.464/07. ADMISSIBILIDADE DA PERMUTA. PROIBIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 E DO 44 DA NOVEL LEI DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA. TRIBUNAL IMPETRADO QUE NÃO ANALISOU A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. 1. Após a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando o óbice à execução progressiva da pena, e tendo em conta a superveniência da edição e entrada em vigor da Lei 11.464/07, perfeitamente possível a substituição da reprimenda reclusiva por restritivas de direitos nos delitos cometidos na vigência da Lei 6.368/76, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. As vedações constantes no § 4º do art. 33 e no art. 44 da Lei 11.343/06 não são aplicáveis aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecente praticado na vigência da antiga Lei de Tóxicos. 3. É patente o constrangimento ilegal decorrente da ausência de análise, pelo Tribunal impugnado, quando do julgamento da apelação criminal, da possibilidade de substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos, objetivamente viável na espécie. 4. Ordem concedida para fixar o regime aberto para o cumprimento da sanção aplicada e, afastado o óbice constante no § 4º do art. 33 e no art. 44 da Lei 11.343/06, determinar que o Tribunal impetrado examine a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos». (HC 106.298/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 09/03/2009).


«PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TODO O § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS COMO FAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. RETROAÇÃO DA LEI PENAL NOVA MAIS BENÉFICA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC Acórdão/STF, remeteu para o art. 33 do Código Penal as balizas para a fixação do regime prisional também nos casos de crimes hediondos e equiparados. 2. Nos termos do art. 33, § 2º, letra c, do Código Penal, o condenado não-reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 3. Presentes os requisitos do art. 44 do estatuto repressivo, impõe-se o reconhecimento do direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que o delito foi praticado ainda na vigência da Lei 6.368/76, revogada pela Lei 11.343/2006, que, em seu art. 44, veda expressamente o benefício em questão. 4. Pela interpretação sistemática do art. 33 da Lei 11.343/06, verifica-se que a nova tipificação das condutas, anteriormente definida no art. 12 da Lei 6.368/76, tem como preceito secundário um espectro de pena que varia de 20 meses a 15 anos de reclusão. 5. Sendo mais benéfica ao réu, a norma penal deve retroagir à luz do art. 5º, XL, da Constituição Federal (novatio legis in mellius). 6. Ordem concedida para reformar o acórdão ora impugnado, determinando que prevaleça o voto vencido, proferido pelo Desembargador Ivan Leomar Bruxel». (HC 119.276/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 02/03/2009).


«PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL ART. 12 DA Lei 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 07/STJ. NÃO CONHECIMENTO. RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NO ART. 38 DA Lei 10.409/02 INOBSERVADO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE NÃO ACOLHIDA. PECULIARIDADES DO CASO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA PELA R. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA Lei 8.072/90 DECLARADA PELO STF. I – (...). VII - O Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC Acórdão/STF, concluiu que o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, é inconstitucional. VIII - Da mesma forma, não mais subsiste razão para que não se aplique aos condenados por crimes hediondos ou a ele equiparados, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal (Precedentes). IX - Embora já esteja em vigor o dispositivo legal que veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados pelo crime de tráfico (art. 44, «caput», da Lei 11.343/2006) e determina o regime inicialmente fechado (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07), ele não se aplica à hipótese dos autos, uma vez que se trata de lex gravior, incidindo, portanto, somente aos casos ocorridos após a sua vigência. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido, devendo o e. Tribunal a quo analisar os demais requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos». (REsp 1056376/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 16/03/2009).

Assim, verificando-se que o crime foi cometido antes da entrada em vigor da Lei 11.464/07, a qual determinou o regime inicialmente fechado para cumprimento da pena no caso dos crimes hediondos, não se verifica qualquer óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Importante salientar, ademais, que, caso haja descumprimento das condições estabelecidas para o cumprimento das penas restritivas de direitos, deve a recorrida cumprir sua pena em regime aberto, haja vista suas circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis, prestigiando-se, assim, os dispositivos normativos que regem a individualização da pena no Código Penal. Nesse sentido, confiram-se os julgados da 5ª e 6ª Turma deste Superior Tribunal:


«PENAL. PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. 1. CRIME HEDIONDO. AUSÊNCIA DE LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE. IRRELEVÂNCIA. 2. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME. PRECEDENTES. 3. PENA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMI-ABERTO. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 33 DO CP. 4. ORDEM CONCEDIDA. 1. O atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples caracteriza crime hediondo. Precedentes do STF E STJ. 2. Diante da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, deve ser afastado o óbice à progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo. 3. Aplicada a pena no mínimo legal, e compatível o quantum da reprimenda com a imposição do regime semi-aberto, nos termos do artigo 33 do CP, não há óbice à aplicação do regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena, cometido o crime antes da Lei 11.464/07. 4. Ordem concedida em parte para afastar o óbice à progressão de regime por parte do paciente, fixando, outrossim, como regime inicial de cumprimento da pena o regime semi-aberto.» (HC 81.312/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 16/06/2008).


«HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVA. INOCORRÊNCIA. AGENTE CASADO. CAUSA DE AUMENTO. REVOGAÇÃO PELA Lei 11.106/2005. AFASTAMENTO DO ÓBICE À PROGRESSÃO E ESTABELECIMENTO DO REGIME PRISIONAL SEMI-ABERTO. CABIMENTO. 1. Inviável, na augusta via do remédio heróico, o puro e simples reexame do conjunto da prova, mormente em se tratando de condenação fundamentada não só nas declarações da vítima. 2. A Lei 11.106/2005 revogou a causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 226 do Código Penal, sendo a retroatividade da lex mitior imperativo constitucional (artigo 5º, inciso XL). 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, afastando, assim, o óbice da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. 4. Tal questão perdeu atualidade, pois que a Lei 11.464/2007, que alterou a Lei 8.072/90, afastou a impossibilidade de progressão de regime, fazendo do regime fechado apenas o inicial obrigatório. 5. Na compreensão que se firmou na 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, ressalvando o entendimento contrário desta Relatoria, se a consideração das circunstâncias judiciais funda a fixação da pena-base no mínimo legal, é de rigor a imposição do regime prisional menos grave, pena de se ensejar a afirmação da existência de contradição no julgado. 6. Ordem denegada. Habeas corpus de ofício.» (HC 51.832/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2007, DJe 22/04/2008).


«PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REVALORAÇÃO DA PROVA. ATO LIBIDINOSO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. SEMI-ABERTO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA Lei 8.072/90 DECLARADA PELO STF. (...). V - O Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC Acórdão/STF, concluiu que o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 é inconstitucional. VI - Assim, uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, «b», e § 3º, c/c o art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial semi-aberto (Precedentes). Recurso provido. Habeas corpus concedido de ofício para afastar o óbice previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 e fixar o regime semi-aberto para o início do cumprimento da reprimenda.» (REsp 831.058/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2007, DJ 12/11/2007 p. 276).


«PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. BEIJO LASCIVO. FATO INCONTROVERSO. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME HEDIONDO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TODO O § 1º DO ART. 2º DA Lei 8.072/90 PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. (...). 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23/2/2006 (HC Acórdão/STF), ao declarar a inconstitucionalidade incidental do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, remeteu para o art. 33 do Código Penal as balizas para a fixação do regime prisional também nos casos de crimes hediondos. 3. Na hipótese em exame, não havendo notícia de reincidência e tendo a pena-base sido fixada pelo Tribunal a quo no mínimo legal, ou seja, em 6 (seis) anos de reclusão, justamente por força do reconhecimento das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como totalmente favoráveis ao paciente, impõe-se a fixação do regime semi-aberto para o início do cumprimento da reprimenda, em observância ao disposto no art. 33, § 2º, letra c, do referido diploma legal. 4. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime semi-aberto para o início do cumprimento da condenação. (HC Acórdão/STJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2007, DJ 07/05/2007 p. 347).

Ante o exposto, não conheço do Recurso Especial do Ministério Público e dou provimento ao Apelo adesivo de Vilma Maria Segalin, para determinar ao Juízo da Vara das Execuções a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No mais, de ofício, determino como regime inicial do cumprimento da pena o aberto. ...» (Minª. Maria Thereza de Assis Moura).»

Doc. LegJur (116.4004.0000.3800) - Íntegra: Click aqui


Referências:
Crime contra a saúde pública (Jurisprudência)
Falsificação (Jurisprudência)
Corrupção (v. Medicamento ) (Jurisprudência)
Adulteração (v. Medicamento ) (Jurisprudência)
Alteração (v. Medicamento ) (Jurisprudência)
Remédio (v. Medicamento ) (Jurisprudência)
Medicamento (v. Medicamento ) (Jurisprudência)
Hermenêutica (Jurisprudência)
Pena (Jurisprudência)
Analogia (v. Hermeneuta ) (Jurisprudência)
Analogia em bonam parte (Jurisprudência)
Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade (v. Pena ) (Jurisprudência)
CP, art. 44
Pena privativa de liberdade (Jurisprudência)
Pen restritiva de direitos (Jurisprudência)
CP, art. 1º
CP, art. 53
CP, art. 59, II
CP, art. 273, § 1º e 1º-B, I e VI
Lei 9.677/1998 (Legislação)
Lei 11.343/2006 (Legislação)
Lei 11.464/2007 (Legislação)