Fórum Jurídico - Conectando profissionais do direito

Escreveu em 24/11/2007 02:11

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DO OFÍCIO CRIMINAL DA COMARCA DE AQUIDAUANA – MS.



Autos do Processo nº 005.

, já devidamente qualificado nos autos supra referenciado em que o Representante do Parquet lhe move, vem com lhaneza e acatamento constelar S. Excia., inconformado com a respeitável sentença de folhas 219/228, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO, afim de que a matéria seja novamente apreciada e, desta feita pelo Colendo Tribunal de Justiça deste Estado, requerendo sejam consideradas ínsitas no presente recurso, as inclusas razões e, ainda, que cumpridas todas as formalidades legais e captadas as manifestações dos demais interessados, sejam, os autos remetidos à Instância "ad quem" para os fins colimados. Aguarda merecer deferimento – 05 de novembro de 2.007. VINÍCIUS MENDONÇA DE BRITTO OAB/MS 11.249 EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL VENERÁVEL AREÓPAGO, ARCONTES JULGADORES Autos do Processo nº Apelante: Apelado: Ministério Público RAZÕES DE APELAÇÃO jjjjjjjj, devidamente qualificado nos autos supra referenciado, foi denunciado como incurso nas sanções do art. 12 da Lei Federal nº 6.368/76. Segundo consta da denúncia, no dia 13/07/2006, por voltas das 21:30 horas, o denunciado foi autuado em flagrante vendendo e guardando substancias entorpecentes da espécie pasta base de cocaína, em desacordo com a lei. Através de busca pessoal no denunciado, os policiais encontraram, dentro de um violão, uma caixa de fósforos contendo pasta base de cocaína. A exordial acusatória foi acolhida, na íntegra. Concluída a instrução criminal, o ilustre Juiz a quo, julgou procedente a denúncia e condenou o acusado Pedro , como incurso nas sanções do art. 12 da Lei Federal nº 6.368/76, impondo-lhe uma pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 50 (cincoenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado. O provimento do presente recurso é imperativo das razões fáticas e de seus alicerces, eis que, a r decisão recorrida, inobstante o brilhantismo e cultura de seu prolator, não fez a necessária Justiça, devendo para tanto ser retocada, face às razões fáticas que, embebidas nos sustentáculos e, secundados pelos pedidos, darão azo ao requerimento final, na forma das quais, o teor passa a escandir. Cumpre, concessa maxima venia, em atenção aos princípios consagrados no nosso ordenamento jurídico, seja reformada a sentença prolatada pelo douto Juízo a quo. Narram os prolegômenos, que foram apreendidos, com o acusado, consoante o laudo de exame pericial às 34/36, um pote plástico contendo pó branco, uma tampinha metálica com substância; uma caixa de fósforos com cocaína e pedaços de sacos plásticos. Foram encontrados na residência do Apelante apenas uma caixa de fósforos com cocaína, o qual, era para seu uso, sendo que ficava escondida na permeia de seu violão, para que sua filha não encontrasse. O Apelante Paulo (folha 12) nega as acusações imputadas, porém, afirma ser usuário esporádico de droga. A ficha de internação anexa ao processo, comprova ser o Apelante usuário de drogas consoante as folhas 69. O laudo Psiquiátrico também, é a favor do Apelante, ao comprovar, que o mesmo é dependente químico, provado através do documento que seguem em folhas 153 a 155. Mesmo, alegando quando de sua prisão, ser dependente químico, foi além de espancado pelos policiais conforme o laudo de exame de corpo de delito às folhas 46/47, denunciado pela prática do crime de Tráfico. A prova colhida, não comprovou que Paulo estivesse comercializando drogas, embora não seja o comércio essencial à classificação no artigo 12, tipo normativo, até possível que sim, mas não há certeza. Ora, os motivos do crime estão descritos no próprio tipo penal, e as circunstâncias nada revelam, posto que a substância entorpecente foi encontrada em seu tabernáculo, para seu uso próprio. Sonia Maria Barbosa, no orbe judicial prestou depoimento dizendo que: “(...) é Assistente Social de Aquidauana e já fez um encaminhamento do acusado para tratamento de dependente químico, através da igreja Assembléia de Deus (...); que ficou sabendo que o acusado foi internado também na cidade de Corumbá(...)” Resta portanto, totalmente comprovado tratar-se de um dependente químico e não de um traficante. O que de concreto existe nos autos é que os policiais encontraram com o acusado uma caixa de fósforos de cocaína. Existem, também, as declarações do próprio acusado, afirmando que as drogas eram para seu consumo e as teria comprado de uma terceira pessoa. Ocorre que a pequena quantidade de droga apreendida na residência do Acusado, não permite concluir, com certeza, que tinha fim de difusão ilícita, sendo mais lógica a conclusão de que se destinava ao próprio consumo. PARA ARREMATAR, RESSALTE-SE, AINDA, QUE NÃO EXISTEM PROVAS FIRMES E SEGURAS DA CONDUTA TÍPICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, IMPUTADO AO ACUSADO, LEVANDO-SE EM CONTA AINDA, QUE NÃO FOI APREENDIDO NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO NENHUM INSTRUMENTO COMUMENTE UTILIZADO PELOS TRAFICANTES PARA EMBALAR E FRAGMENTAR A DROGA. Neste norte é a mais alvinitente jurisprudência : “DROGAS - PEQUENA QUANTIDADE - DÚVIDA QUANTO A DESTINAÇÃO - USO DA MAIS FAVORÁVEL. Mostrando-se a prova duvidosa quanto ao verdadeiro destino da droga encontrada com a Ré, se para uso ou para entrega a terceiro, não pode a condenação apoiar-se na versão presente no flagrante e que, no interrogatório judicial se mostra diferente”. (Ap. Crim. 1.941/99 - rel. Des. Alberto Motta Moraes - DJRJ 21.06.2000). “LEI DE ENTORPECENTES. INCERTEZA QUANTO AO FIM DE TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. Se toda a prova produzida aponta o imputado como usuário, que guardava em sua residência três tabletes de cannabis sativa (maconha) para consumo próprio, como por ele confessado em sede policial e em pretório, não se credencia acolhimento o recurso ministerial, fundado na invocação de indícios de comercialização da droga, para condená-lo como incurso no artigo 12 da lei 6368/76. Na incerteza quanto ao fim de tráfico desclassifica a infração para o crime do artigo 16 da Lei de Tóxicos (RT 543/382), como procedido da decisão recorrida. Sentença correta. Apelação Improvida”. (TJ/RJ, Ap. Crim. 1.867/98, Macaé, 8ª C.Crim., rel. Des. Sérvio Túlio Vieira, j. 15.09.98, m.v.). Já se decidiu no sentido de que, em havendo dúvida sobre a idoneidade da prova conducente ao comércio de entorpecentes, a desclassificação impõe-se. Neste norte é a mais alvinitente jurisprudência: “TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROVAS. Considerando a pequena quantidade de droga apreendida em poder e na residência do acusado, a ausência de apreensão de instrumentos comumente utilizados na fragmentação e embalagem de entorpecentes, e, ainda, que o acusado não foi visto vendendo drogas, é mais lógica a conclusão de que se destinava ao próprio consumo. Apelação improvida”. (TJ-DF; ACr 1999.01.1.048679-5; Ac. 259011; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Mario Machado; DJU 16/11/2006; Pág. 86) (grifos postos) VEJA EXCIA., QUE NÃO FORAM ENCONTRADOS OUTROS APETRECHOS NORMALMENTE USADOS POR TRAFICANTES, MOTIVO PELO QUAL MERECE TOTAL REFORMA A MAGISTRAL SENTENÇA PROLATADA. Não encontraram a balança para pesar e abjungir as drogas; As drogas não estavam separadas em sacos plásticos em forme de trouxinhas, para que fossem vendidas e comercializadas, pelo contrário havia apenas uma caixa de fósforo; No ponto, não se tem comprovação de ser Pedro traficante de drogas, uma vez que não foi pego em flagrante vendendo a droga. Excias., o caso em testilha, merece total atenção e reparos, pois, AO DOENTE DÁ-SE TRATAMENTO E NÃO CÁRCERE. Admite-se o uso. Pois, efetivamente inexistem provas sólidas do crime mais grave. Não conseguindo, os policiais provarem que a ali era um ponto de venda de drogas, alegaram que o Acusado, jogou a droga num taque de lavar roupa. Acontece que qualquer pessoa sabe que num tanque de lavar roupas encontra-se “resquício” de sabão em pó, pois, sob esta alegação imaginária nada foi provado, pois, sequer foi retirado o resíduo para analise da prova pericial. Poderia até ser, que o usuário estivesse tentando comercializar drogas em sua residência, até porque, não há como considerá-lo traficante e sim, um escravo da droga, que em razão de tão infeliz vício, fica a mercê dos verdadeiros traficantes que fazem dos toxicômanos seus subjugados, IMPRIMINDO-LHES CONDIÇÃO SUB HUMANA DE VERDADEIROS ZUMBIS, PRONTOS A QUALQUER SERVIÇO DESDE QUE, LHE SEJAM GARANTIDO A MANUTENÇÃO DE TÃO CRUEL VÍCIO. A prova da traficância, não é sólida o suficiente para configurar o tipo denunciado como tráfico. É certo que não converge dos autos certeza que o Apelante comercializava substância entorpecente em sua residência. Há que se analisar as provas, de forma minuciosa, vez que as provas judiciais não convergem em certeza para embasar uma condenação no delito de traficância, como aqui ocorreu. Sabemos que o persecutório é falho, não tem o crivo do contraditório, sendo um ato meramente de colheita de provas presidido por policiais. A repetição de provas em juízo é forma correta e idônea de se ratificar o contido no inquérito policial, principalmente a testemunhal. As provas coligidas aos autos, notadamente testemunhal e documental, não corroboram o alegado na denúncia contra o ora Apelante. Certo que a materialidade do delito é inconteste. Entretanto, do rol testemunhal, não se vislumbrou ocorrência da autoria de crime de tráfico relativa ao denunciado. Em assim sendo, de forma alguma teria praticado o ilícito constante da denúncia, vez que, como acima dito, é usuário de entorpecentes a vários anos e por demais viciado no mesmo, sendo certo ainda que adquiriu o entorpecente para seu uso e, não com finalidade de comércio. Ora, a substância entorpecente apreendida sequer estava acondicionada em “saquinhos plásticos”, próprio para comercialização, o que estaria provando a finalidade de comércio do mesmo, o que não condiz com o ora alegado. NESTE DIAPASÃO, NÃO HÁ NOS AUTOS PROVA DE TRAFICÂNCIA. Em que pese o Acusado ter admito, em parte, os delitos descritos pela peça pórtica, tem-se que a prova que foi produzida com a instrução, não autoriza a emissão de um veredicto condenatório. Em perscrutando-se, com acuidade, a prova coligida no deambular do feito, tem-se que a mesma e frágil e defectível para ancorar um juízo adverso, porquanto jaz adstrita a inquirição de policiais militares, os quais aturam diretamente na no episódio descrito pela denúncia. Ora, tal prova não poderá jamais operar validamente contra o Acusado, visto que (os policiais militares) constituem-se em algozes do denunciado, possuindo interesse direto em sua incriminação. Logo, não detém seus informes, a isenção necessária para servirem de lastro e esteio ao juízo de censura, perseguido, de forma nitidamente equivocada, pela denodado integrante do parquet. Em rota de colisão, com a posição adotada pelo dilúcido Julgador singelo, assoma imperioso o traslado da mais abalizada nitescente jurisprudência, digna de decalque: “Por mais idôneo que seja o policial, por mais honesto e correto, se participou da diligência, servindo de testemunha, no fundo está procurando legitimar a sua própria conduta, o que juridicamente não é admissível. A legitimidade de tais depoimentos surge, pois, com a corroboração por testemunhas estranhas aos quadros policiais”. (Apelação n.º 135.747, TACrim-SP Rel. CHIARADIA NETTO) (grifos postos) “Prova testemunhal. Depoimento de policiais. Os policiais militares não são impedidos de prestar depoimento e não são considerados, de per si, como suspeitos. Todavia, sua descrição do fato em juízo, por motivos óbvios, deve ser tomada sempre com cautela quando participaram da ação que deu causa ao processo”. (TACRIM-SP - apelação nº 127.760) (grifos postos) Na seara doutrinária, outra não é a lição do renomado penalista, FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, in, PROVA PENAL, Rio de Janeiro, 1.994, Aide Editora, 1ª edição, onde à folha 117/ 118, assiná-la: “Não obstante, julgados há que, entendem serem os policiais interessados diretos no êxito da diligência repressiva e em justificar eventual prisão efetuada, neles reconhecendo provável parcialidade, taxando seus depoimento de suspeitos”. (RT 164/520, 358/98, 390/208, 429/370, 432/310-312, 445/373, 447/353, 466/369, 490/342, 492/355, 495/349 e 508/381). (grifos postos) Donde, em sondando-se a prova reunida à demanda, com a devida sobriedade e comedimento, tem-se que inexiste uma única voz isenta e incriminar o Acusado. Outrossim, sinale-se, por relevantíssimo, que para referendar-se uma condenação no orbe penal, mister que a autoria e a culpabilidade resultem incontroversas, contrário senso, a absolvição se impõe por critério de justiça, visto que, o ônus da acusação recai sobre o artífice da peça acusatória. Nesse passo, fecundo é a jurisprudência compilada juntos aos tribunais pátrios: “Insuficiente para embasar decreto condenatório simples probabilidade de autoria de delito, eis que se trata de mera etapa da verdade, não constitutiva, por si só, de certeza.” (Ap. 42.309, TACrimSP, Rel. GOULART SOBRINHO) (grifos postos) “O Direito Penal não opera com conjecturas ou probabilidades. Sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade, não pode o Juiz criminal proferir condenação”. (Ap. 162.055. TACrimSP, Rel. GOULART SOBRINHO) (grifos postos) “Sentença absolutória. Para a condenação do réu a prova há de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvição basta a dúvida, consagrando-se o princípio do “in dubio pro reo”, contido no art. 386, VI, do C.P.P”. (JTACrim 72:26, Rel. ÁLVARO CURY) (grifos postos) Destarte, todos os caminhos conduzem, a absolvição do Acusado, frente ao conjunto probatório domiciliado à demanda, em si sofrível e altamente deficiente e anêmico, para operar e autorizar um juízo de censura contra o Apelante. Durante a instrução processual, não foi comprovado que o Acusado teria vendido a droga para alguém. O que, se tem são apenas conjecturas que não podem embasar eventual decreto condenatório. A controvérsia reside, portanto, em saber qual seria a destinação daquela droga (uma caixa de fósforos), por isso que, embora não desprezível, não se trata de uma grande quantidade, sendo inapta, por si só, a denotar a traficância ou difusão ilícita. Conforme informado pelos laudos periciais a quantidade de droga encontrada na residência do Acusado, permeia de uma caixa de fósforo, era de 35 (TRINTA E CINCO) GRAMAS de cocaína, O QUAL NÃO ESTAVA DISTRIBUÍDOS EM PORÇÕES, ACONDICIONADAS EM PEDAÇOS DE PLÁSTICOS, o qual demonstra com clareza ser o Apelante usuário de drogas e não traficante. A quantidade de droga apreendida não é sempre o fator determinante à caracterização do tráfico; para tanto, ela tem que vir coligada a outros elementos, e estes não se fazem presentes. Assim, pela incerteza acerca da atividade de tráfico de substâncias tóxicas, havendo provas que confirmem ser o agente usuário, acrescendo-se a quantidade de droga apreendida, deve prevalecer o benefício da dúvida. Não houve em momento algum, a certeza suficiente de que o Apelante mantinha a substância apreendida com o intuito de vendê-la, não sendo, pois, passível de decreto condenatório. É de se ressaltar que em casos de investigação pessoal de traficante, possível seria a obtenção de testemunhas – “clientes”, bem como, fotos de negociações, não encontraram a balança para pesar e abjungir as drogas, as drogas não estavam separadas em sacos plásticos em forme de trouxinhas, para que fossem vendidas e comercializadas, pelo contrário havia apenas uma caixa de fósforos. Assim, visto que a traficância da droga apreendida em aproximadamente 35 gramas, não ter restado devidamente delineada nos autos, por ter se reconhecido o vínculo do denunciado com o material ilícito apreendido pelos policiais e, ainda, tendo em vista que o Apelante confessou ser usuário, correto se faz a desclassificação da conduta. A propósito, oportunas as seguintes jurisprudências: “O fato de Policiais militares que empreendendo investigação pessoal ao acusado não conseguem angariar provas substanciais a demonstrar o efetivo tráfico por este, há que se levar em conta a possibilidade deste ser tão somente usuário e não traficante. É cabível de se supor que em casos de investigação pessoal de traficante, possível seria a obtenção de testemunhas - "clientes", bem como, fotos de negociações. 2- Tratando-se de delitos com diferenças tão gritantes na penalização, há que se ter certeza acerca da prática do tráfico pelo réu, não cabendo sua condenação por presunção”. (TJPR - 4ª Câm. Crim. - Ap. Crim. n° 348097-3, Des. Miguel Pessoa; DJ 26/10/2006). “Estando devidamente comprovada a pequena quantidade de droga apreendida e a fragilidade da prova colhida no sentido de um decreto condenatório pelo crime de tráfico e considerando a confissão do acusado de ser usuário de drogas, correta é a desclassificação do delito capitulado no artigo 12, para o do artigo 16, da Lei de Tóxicos. [...]” (TJPR - 6ª Câm. Crim. - Ap. Crim. 243.392-1, Ac. nº 439, Rel. Juiz Conv. ANTONIO LOYOLA VIEIRA, DJ: 27.05.2005) (grifos postos) Desta feita, existindo considerável incerteza e reconhecendo-se a fragilidade dos elementos de prova juntados pelo órgão julgador de primeiro grau, impõe-se a incidência do princípio In Dubio Pro Reo, à espécie dos autos, e, por sua vez, restando comprovado a guarda ilegal de entorpecente pelo Acusado Paulo, afigura-se imperativa a desclassificação do crime imputado pelo julgador singular. Nesse sentido: “A pequena quantidade de substância entorpecente apreendida em poder do réu não basta, por si só, à configuração do crime de tráfico de entorpecentes, se as demais provas dos autos, equivocadamente valoradas, convergem para entendimento diverso. 2. Excessiva a capitulação proposta pela denúncia e acolhida pela origem, cabível é o "Habeas Corpus", para fins de desclassificação do tipo penal. Prova valorizada em favor do réu, a teor do entendimento firmado, em casos análogos, por este STJ. 3. "Habeas Corpus" conhecido; pedido deferido”. (HC 15487/RJ, rel. Min. Edson Vidigal, DJ 19/08/02). Sendo assim, uma vez que não houve o convencimento da mercancia, deve ser o Apelante, beneficiado pela nova determinação legal contida no artigo 28 da Lei 11.343/06 em vigor desde 09/10/2006, do qual se extrai: “Art 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo; §1º - às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica”. (grifos postos) Por certo, a pena aplicável ao Apelante, com a vigência da nova Lei é mais branda do que a eles cominada sob a égide da Lei 6.368/76. Deste modo, a sentença deve ser reformada para o fim exclusivo de desclassificar a conduta anteriormente tipificada como tráfico, nos termos do artigo 12 da Lei 6.368/76 para uso, nos termos do artigo 28, da Lei 11.343/06. Assim é a jurisprudência: “ENTORPECENTES - FRAGILIDADE DA PROVA DE MERCANCIA - DEPOIMENTOS CONTRADITÓRIOS - PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA NA POSSE DO RÉU (TRÊS GRAMAS DE “CRACK”) - DESCLASSIFICAÇÃO - ADMISSIBILIDADE - PROCEDIMENTO QUE SE AJUSTA À MOLDURA DO ARTIGO 16 DA LEI 6.368/76 (USO PRÓPRIO) - TRÁFICO DESCARACTERIZADO - RECURSO PROVIDO, COM REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL”. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - Ap. Criminal nº 323787-6, Rel.Mendes Silva, DJ: 29/06/2006). (grifos postos) “APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 12 DA LEI Nº. 6368/76. AUTORIA E MATERIALIDADE DELINEADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 16 DA MESMA LEI. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO “IN DUBIO PRO REO”. MEDIDA QUE SE IMPÕE. RECURSO NÃO PROVIDO. NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO DA PARTE DA SENTENÇA QUE FIXOU A PENA, COM REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL”.(TJPR - 3ª Câmara Criminal - Ap. Criminal Nº.319992-8 - Rel. Laertes Ferreira Gomes, DJ:12/05/2006) (grifos postos) DOS REQUERIMENTOS Pelo exposto, em não havendo nenhum elemento de convicção que se direcione ao tráfico e, como é cediço, o julgamento deve ser efetivado com relação aos fatos constantes do caso em concreto, prevalecendo a seu favor, o consagrado princípio in dúbio pro reo, que o beneficia e, por tal deve o Apelante ter sua conduta desclassificada do delito lhe imputado (tráfico) para o de uso de substância entorpecente, bem como, mudança de regime, caso prevaleça à sentença de Primeiro Grau, como medida de Justiça, aliás, peculiar a este R. Tribunal. Pela Terminalidade, requer seja de chofre recebido o presente recurso e, reformada a sentença do Magistrado de instância singular, absolvendo-o da decisão que o condenou a uma pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 50 (cincoenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, pedindo que tudo se processe segundo as normas estabelecidas do Código de Processo Penal e no regimento interno desta Egrégia Corte de Justiça. Aguarda merecer deferimento- 05 de novembro de 2.007. VINÍCIUS MENDONÇA DE BRITTO OAB/MS 11.249 FLÁVIO MENDONÇA DE BRITTO OAB/MS 6.208_E