Lei 11.445/2007, art. 10-A - Jurisprudência

1 - TJSP Tributário. Apelação e Reexame Necessário. Mandado de Segurança. Sentença concessiva. Pretensão à reforma. Acolhimento. Discussão sobre a incidência de ISS em contrato administrativo de empreitada por preço unitário, envolvendo infraestrutura utilizada pela SABESP. Ilegitimidade ativa da empresa impetrante, tendo em vista a matriz contratual de riscos e a previsão de responsabilidade tributária da SABESP, o que foi considerado pelos licitantes quando do pregão. Pleito que caracterizaria vantagem competitiva indevida. Ainda que assim não fosse, a pretensão mereceria ser rejeitada também quanto à questão de fundo. Impossibilidade de enquadrar a prestação de serviço nos itens 7.14 e 7.15 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, os quais foram objeto de veto. Em primeiro lugar, a subcontratação de obras de infraestrutura e instalações operacionais inaugura uma relação contratual autônoma de construção civil entre a impetrante e a SABESP, apartada do serviço público de saneamento prestado pela própria SABESP. Em segundo lugar, há incompatibilidade entre o enquadramento proposto e a realização de licitação por meio de pregão, como ocorreu no caso, visto que as concessões e subconcessões quanto aos serviços de saneamento básico devem ser operacionalizadas por concorrência, por expressa previsão legal. Inteligência dos Lei 11.445/2007, art. 10 e Lei 11.445/2007, art. 10-A e dos arts. 2º, II, e 26, § 1º da Lei 8.987/95. Em terceiro e último lugar, a análise de elementos contratuais específicos, sobretudo quanto à medição do objeto contratual e à cláusula penal, mostram que o núcleo da prestação consiste na realização de obras e reparos comuns, enquadráveis nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços. Sentença reformada em reexame necessário. Recurso oficial provido, prejudicado o apelo da impetrante