Jurisprudência Selecionada

1 - TJRJ APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. ERJ. ICMS-IMPORTAÇÃO. AUTOS-INFRACIONAIS QUE APONTAM OCORRÊNCIA DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. ALEGAÇÃO DA CONTRIBUINTE DE IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. TEMA 520/RG. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DO ERJ.

1. A controvérsia cinge na natureza jurídica da relação firmada entre a parte apelada e a empresa M2V COMERCIAL IMPORTADORA & EXPORTADORA LTDA - EPP, isto é, se o contrato juntado aos autos cuida de mero contrato de intermediação de importação (hipótese em que a operação tributária realizada se enquadraria como «importação por conta e ordem de terceiro) ou se cuida efetivamente de contrato de encomenda (hipótese em que a operação tributária realizada se enquadraria como «importação por conta própria, sob encomenda). 2. Nos termos do voto condutor do Exmo. Sr. Min. Relator, relativamente ao ARE 665134 MG (Tema 520/RG), a diferença entre as espécies contratuais pode ser sumarizada da seguinte maneira: (a) na importação por conta e ordem de terceiro, a importadora realiza meramente uma prestação de serviços à real-adquirente do bem importado, promovendo o despacho aduaneiro da mercadoria, sem assumir os riscos do negócio, é dizer, a importadora não emprega recursos próprios, apenas viabiliza a operação a pedido da real-adquirente; (b) na importação por conta própria, sob encomenda, de outro lado, a importadora realiza recursos próprios para aquisição da mercadoria, visando à posterior revenda, sendo certo que sequer é admissível o adiantamento de recursos pela encomendante, sob pena de desnaturar a relação contratual. 3. Vale dizer que, em qualquer dos casos, deve sempre prevalecer a verdade real das relações estabelecidas, e não simplesmente a nomenclatura declinada pelas partes pactuantes, ou seja, deve haver a predominância da substância sobre a forma. 4. Embora disfarçado como contrato de importação sob encomenda, verifica-se que o instrumento juntado aos autos trata, na verdade, de mero contrato de intermediação de importação. Analisando as cláusulas do contrato, constata-se que a empresa importadora em momento nenhum emprega recursos próprios assumindo o risco do negócio, antes apenas realiza o desembaraço aduaneiro e emite os documentos fiscais para pagamento pela própria «encomendante". 5. Nota-se que é a «encomendante que precisa autorizar as operações financeiras da importadora (incluindo atividades de seguro, transporte e armazenamento), e apenas a «encomendante que aceita o pagamento de eventuais diferenças a maior incorridas pela intermediadora. 6. E depois, dessume-se que foi a «encomendante que entrou em contato com a empresa exportadora e negociou os termos de aquisição das mercadorias, restando à importadora apenas acatar o negociado. Disso se extrai que é a «encomendante quem realmente dirige as atividades da «importadora - que assume, na operação em questão, a figura de mera preposta na aquisição das mercadorias. 7. Tanto é assim, que o próprio contrato veda a comercialização a terceiros, reputando-se que as mercadorias «adquiridas na importação devem ser «revendidas exclusivamente à «encomendante". O contrato ressalva, no máximo, as hipóteses em que a «encomendante deseje destinar o bem a terceiro - situação em que deveria ser emitido documento fiscal em favor da «encomendante e, por conta e risco desta, emitir novo documento em favor do terceiro -, ou em caso de rescisão por culpa da «encomendante, situação em que ela não apenas aceita de antemão cobrir todas as despesas com a identificação de outro interessado nos produtos, como também aceita pagar pelos mesmos caso a importadora não logre êxito no intento (cláusula de ineficácia condicional de eventual desistência). 8. Outrossim, a «encomendante é que assume o pagamento de todo e qualquer tributo incidente sobre a operação, e, mais, não consta do contrato qualquer «lucro que a importadora pudesse ter com a «revenda à «encomendante, pois, a toda evidência, os pagamentos realizados pela «encomendante são idênticos aos valores despendidos pelo total da operação, ressalvado, quando muito, o disposto no subitem 6.5 do instrumento negocial. 9. Some-se a isso, o fato de que a declaração de importação realizada foi posteriormente retificada, esclarecendo-se no «tipo do adquirente como sendo operação de «importação por conta e ordem, e não «importação por encomenda". 10. E mais, no extrato da declaração de importação, em que pese o lançamento inicial como «importação por encomenda, observa-se que sempre figurou como adquirente da mercadoria a apelada, e nunca a importadora intermediadora da operação. 11. Ainda, convém esclarecer que no tráfego internacional de mercadorias é comum nas «invoices constar referência ao «consignee e à «notify party". «Consignee é essencialmente aquele que recebe fisicamente a mercadoria no porto de destino; já «notify party é quem deve ser informado da chegada da mercadoria. Em geral, quando o importador é o real adquirente do produto, a figura do «consignee se confunde com a «notify party, sendo até mesmo despiciendo informar outra personalidade no campo específico. 12. Ocorre que, nos documentos expedidos pelo exportador («shipper/exporter), consta como «notify party a empresa apelada, bem assim como destinatária real («solo to) dos bens importados. 13. Sobremais, basta um simples exame perfunctório na relação de produtos importados para perceber que todos os bens em princípio «adquiridos pela empresa importadora são afetos exclusivamente à atividade-fim da «encomendante, que se afigura não apenas como a real destinatária das mercadorias, mas como quem efetivamente deu causa à circulação dos produtos, trocando em miúdos, é a «encomendante e não a importadora que exerce efetivo domínio sobre os bens importados. 14. É cediço que, em se tratando de lançamento fiscal, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, impondo ao contribuinte, que judicialmente impugne os lançamentos efetuados, o ônus da prova quanto a eventual ilegalidade incorrida pelo fisco. Na hipótese, porém, tem-se que a apelada não se desincumbiu do seu ônus probatório, a teor do disposto no CPC, art. 373, I, pelo que se deve reputar por escorreita a conclusão da administração fiscal. Precedentes. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. PRETENSÃO ANULATÓRIA QUE SE JULGA IMPROCEDENTE. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.... (Continua)