Jurisprudência Selecionada

1 - TST AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. OI S.A (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL). VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA COMPROVADA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS

Até o fechamento da pauta na Sexta Turma não havia determinação de suspensão dos processos em curso no TST quanto ao Tema 29 da Tabela de IRR, no qual será examinada a seguinte questão: «Terceirização. Decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE Acórdão/STF, tema 739 da Tabela de Repercussão Geral. Licitude da terceirização, inclusive em atividade-fim da tomadora de serviços. Tese firmada nos autos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG, Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral. Fraude no negócio entabulado entre as empresas. Subordinação direta. Elemento de distinção «. Na decisão monocrática, foi reconhecida a transcendência, mas negado provimento ao agravo de instrumento da OI S/A. No RE 958252 (Repercussão Geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante: « É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Em julgamento de embargos de declaração no RE 958252, o STF esclareceu que os valores que tenham sido recebidos de boa-fé pelos trabalhadores não deverão ser restituídos, ficando prejudicada a discussão relativamente à possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, tendo em vista já haver transcorrido o prazo para propositura, cujo termo inicial foi o trânsito em julgado da ADPF 324. Na ADPF 324, o STF firmou a seguinte tese vinculante: «1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma da Lei 8.212/1993, art. 31". Tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos na ADC 26, o STF julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade da Lei 8.987/1995, art. 25, § 1º. Esse dispositivo de Lei tem a seguinte previsão: «a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados". Ainda tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos no ARE 791932 (Repercussão geral), o STF firmou a seguinte tese vinculante: «É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar a Lei 9.472/1997, art. 94, II, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do CPC . a Lei 9.472/1997, art. 94, II, tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá «contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Ministro Alexandre de Moraes, relator: « Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos « . Nesse contexto, a aplicação das teses vinculantes do STF pressupõe que tenha havido a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora. Não se aplicam as teses vinculantes quando estejam configurados os requisitos do vínculo de emprego do CLT, art. 3º em relação à empresa tomadora de serviços. Não se aplicam as teses vinculantes quando esteja provada a fraude, nos termos do CLT, art. 9º: «serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação . Porém, conforme decidido no STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. Por fim, no RE 635.546 (repercussão geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante: « A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas". No caso concreto, conforme aponta a decisão monocrática, o TRT concluiu que houve fraude na terceirização havida entre as reclamadas, ressaltando que « foi criado mero subterfúgio para mascarar a verdadeira relação de emprego com a primeira reclamada « (OI S/A. antiga TELEMAR NORTE LESTE S/A.). A Turma julgadora registrou: « O reclamante trabalhava como instalador e reparador de linhas e comparecia diariamente nas dependências da primeira ré, o que configura a pessoalidade e a habitualidade, pois a testemunha ouvida, que exercia idêntica função e fora contratada também por meio da cooperativa, disse: (...) que trabalhava pela Coopex na Telemar; que trabalhava na área de Santa Cruz; que trabalhava com o reclamante nessa área; (...) que encontrava o reclamante pela manhã e ao final do dia na Telemar; (...) que era da mesma equipe que o reclamante (...) ; A onerosidade está configurada pelo pagamento de valores mensais, o que foi confirmado pela testemunha arrolada pelo reclamante. A testemunha arrolada pelo reclamante, confirma a subordinação, pois recebiam ordens de um empregado da primeira ré, e declarou: (...) que era da mesma equipe que o reclamante; (...) que o supervisor da equipe era o Sr. Jomar; que o sr. Jomar era empregado da Telemar; que sabe disso porque ele usava crachá; (...) que qualquer problema com o serviço, comunicava ao supervisor Jomar (...) que o pagamento era feito em espécie pelo Sr. Jomar que sempre estava acompanhado de alguém da cooperativa (...) . Pela prova dos autos ficou evidenciada a relação de emprego, com a presença de todos os requisitos elencados no CLT, art. 3º: pessoalidade, subordinação jurídica, onerosidade e não-eventualidade «. Diante das premissas fáticas registradas pelo Regional, que apontam para a existência de prova da subordinação jurídica do reclamante ao empregado da tomadora dos serviços, não há como afastar a conclusão da decisão monocrática, que considerou que o TRT, ao reconhecer o vínculo empregatício diretamente com a OI S/A. decidiu em conformidade com a Súmula 331/TST, I. Sinale-se que, ao contrário do que alega a agravante, não houve confusão acerca do que seria « gerenciar serviços de um contrato e subordinação direta « ou desconhecimento de que « fiscalização estrutural, não importa dizer comando sobre o trabalho do reclamante, mas sim fiscalização do contrato pela contratante, o que não se confunde com o comando direto empregador/empregado. « Do que foi relatado pelo Regional, está claro que a prestação dos serviços do reclamante era dirigida e supervisionada pelo empregado da tomadora dos serviços, que, inclusive, era o responsável pelo pagamento do salário mensal diretamente aos instaladores e reparadores de linhas telefônicas. Agravo a que se nega provimento .... (Continua)