Jurisprudência em Destaque

«... Trata-se da maneira pela qual o magistrado de primeiro grau efetuou a oitiva de testemunhas de acusação. Na espécie, o juiz leu os depoimentos prestados perante a autoridade policial, indagando, em seguida, às testemunhas, se elas ratificavam tais declarações.

A jurisprudência desta Corte não identifica ilegalidade em tal proceder:


HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESTA CORTE SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE COLIDÊNCIA DE DEFESAS. PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. RÉS DEFENDIDAS POR ADVOGADOS DIFERENTES A PARTIR DA DIVERGÊNCIA DE INTERESSES. RATIFICAÇÃO DE DEPOIMENTOS EM JUÍZO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. EXCESSO DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE PRONÚNCIA NÃO CONFIGURADO. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.


1. A alegação de falta de apreciação, na sentença de pronúncia, de tese defensiva, não foi apreciada pelo Tribunal a quo no acórdão impugnado, o que inviabiliza o exame das matérias por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.


2. Só se configura o conflito de defesas na hipótese em que um réu atribui a outro a prática criminosa que só pode ser imputada a um único acusado, de modo que a condenação de um ensejará a absolvição do outro, ou quando o delito tenha sido praticado de maneira que a culpa de um réu exclua a do outros. Precedentes do STJ.


3. In casu, inocorreu colidência de defesa, já que as co-rés foram patrocinadas por defensores distintos a partir do momento em que os depoimentos demonstraram-se conflitantes.


4. Inexiste ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório na ratificação, em juízo, de depoimentos colhidos na fase inquisitorial, quando foi oportunizada à defesa a realização de perguntas e reperguntas às testemunhas inquiridas. Aplicação do princípio do pas de nullité sans grief.


5. Na sentença de pronúncia, o Magistrado não pode proferir colocações incisivas e considerações pessoais em relação ao réu nem se manifestar de forma conclusiva ao acolher o libelo ou rechaçar tese da defesa a ponto de influenciar na valoração do Jurados, sob pena de subtrair do Júri o julgamento do litígio 6. Entretanto, o comedimento desejado não pode ser tamanho a ponto de impedir que o Juiz não possa explicar seu convencimento quanto à existência de prova da materialidade e indícios suficientes da autoria.


7. In casu, o douto Magistrado, ao pronunciar a ré, atentou-se aos limites de sobriedade impostos a fim de legitimar a segunda fase do processo.


8. Habeas Corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado.


(HC 128.716/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 23/11/2009)


RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RATIFICAÇÃO DE DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PRETENDENDO MAJORAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.


1. É pacífico o entendimento desta Corte de que o fato das testemunhas terem ratificado o depoimento prestado anteriormente não nulifica o julgamento, tampouco viola o contido no art. 203 do Código de Processo Penal.


2. Não há que se falar em nulidade se foi devidamente observada a ampla defesa e o contraditório, tendo sido oportunizado à defesa, após a ratificação dos depoimentos, a possibilidade de realizar reperguntas às testemunhas visando sanar eventuais dúvidas.


3. A reformatio in pejus indireta ocorre quando há recurso exclusivo da defesa. No presente caso, fica afastada essa hipótese, pois existia apelação do Ministério Público pretendendo a majoração da pena imposta.


4. Recurso em habeas corpus desprovido.


(RHC 15.365/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 21/09/2009)

A despeito de tais precedentes, penso que se trata de ótima oportunidade para repensar o tema.

Note-se que o Pretório Excelso já apontou contrariedade a tal modo de colheita de prova.

Colhe-se do voto do eminente, hoje aposentado, Ministro Carlos Velloso:


(...)


Quanto à segunda tese, no sentido de que o juiz, na inquirição das testemunhas, limitou-se a perguntar se confirmava depoimento prestado na polícia, também não assiste razão impetrante.


O acórdão ora impugnado, prolatado pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, repeliu esse argumento, assim:


(...)


É, sem dúvida, prática condenável, repudiada pela doutrina, mas, no caso, como registra o parecer do Ministério Público Federal, o defensor do paciente não apresentou objeção, nem formulou qualquer pergunta na audiência, conforme lhe faculta o disposto no art. 211 do CPP, além de nada arguir a esse respeito nas alegações finais. (HC 75652, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 04/11/1997, DJ 19-12-1997 PP-00043 EMENT VOL-01896-02 PP-00414)

Percebe-se, portanto, que o Pretório Excelso, em tal caso, viu como prática condenável tal forma de inquirição das testemunhas, contudo, não decretou a nulidade, dada a ausência de impugnação tempestiva.

Em outra ocasião, mais antiga, é certo, o Supremo Tribunal deu provimento a recurso em habeas corpus, em situação assemelhada à presente, inclusive reportando-se a outro precedente do STF (RTJ 69/61, 2ª Turma). Invoco, então, os seguintes trechos:


A douta Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do procurador Valim Teixeira (fls. 66/67), opina pelo provimento do recurso, mediante a seguinte fundamentação, verbis:


(....)


3. Quanto à segunda alegação, a nosso ver, ocorre, também, a nulidade arguída. De fato, a ratificação, pura e simples, de depoimento prestado em inquérito, ofende a regra do contraditório ensejando a nulidade do processo, o que se verificou no caso em exame, como se vê dos depoimentos trasladados às fls. 15-16. O Colendo Supremo Tribunal Federal, apreciando hipótese idêntica, já decidiu que depoimento prestado em tais condições, «prejudica a apuração da verdade substancial e ofende o princípio constitucional do contraditório. Recurso provido» (RTJ 69/61, 2ª Turma).


(....)


II - Como bem esclareceu a douta Procuradoria-Geral, no caso sub judice, o Juiz também se limitou a esse tipo de procedimento, não inquirindo efetivamente as testemunhas arroladas na denúncia, que se limitaram a ratificar as declarações anteriormente prestadas na fase informativa de inquérito, como se vê às fls. 15/16 destes autos.


(...)


Por estes motivos, e à vista dos fundamentos constantes do parecer da doutra Procuradoria-Geral da República e de precedente deste Pretório Excelso ali invocado, dou provimento ao recurso, para, concedendo a ordem, decretar a nulidade do processo-crime a partir da instrução criminal, inclusive, realizando-se nova audiência de inquirição das testemunhas arroladas na denúncia, obedecidas as demais formalidades da lei. (RHC 54161, Relator(a): Min. CUNHA PEIXOTO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/02/1976, DJ 26-04-1976, RTJ VOL-00078-01 PP-00131).

O Tribunal a quo afastou a ocorrência de nulidade, dado que a Defesa encontrava-se presente na audiência, tida por ilegal, na qual teve oportunidade para formular perguntas para as testemunhas.

Ocorre que, na minha ótica, o principal problema do fato trazido a exame nem reside tanto na questão do contraditório, mas na forma como a prova ingressou nos autos.

O depoimento da testemunha ingressa nos autos, de maneira oral, de acordo com a própria dicção do Código de Processo Penal:


Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. (destaquei).

Deste comando, retiram-se, em especial duas diretrizes. A primeira, ligada ao relato, que será oral, como reforça a regra do art. 204 (O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito). A segunda, refere-se ao filtro de fidedignidade. Tal peculiaridade, relativa ao modo pelo qual a prova ingressa nos autos, a meu sentir, é a que foi maculada pelo modo como empreendida a instrução, in casu. O depoimento, efetuado em sede policial, é chancelado como judicial, com uma simples confirmação. Não há como se aferir, penso, credibilidade desta maneira. E, mais, com a singela providência de ratificação, estar-se-á a enfraquecer a norma do art. 204 do CPP.

Monografista do tema, o atual Diretor da Faculdade de Direito da USP, Professor ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, destaca a «indeclinável exigência de submissão dos procedimentos probatórios a certas regras - lógicas, psicológicas, éticas, jurídicas, etc. -, cuja inobservância acarretaria uma inevitável fratura entre o julgamento e a sociedade no seio da qual o mesmo é realizado» (Direito à prova no processo penal. São Paulo: Ed. RT, 1997, p. 92).

Prossegue o nobre autor:


Esses limites probatórios podem ter fundamentos extra-processuais (políticos), como ocorre em relação à proibição de introdução de provas obtidas com violação de direitos fundamentais, ou processuais (lógicos, epistemológicos), quando se excluem, por exemplo, as provas impertinentes, irrelevantes, ou que possam conduzir o julgador a uma avaliação errônea.


(...)


A admissibilidade da prova constitui, portanto, um conceito de direito processual e consiste numa valoração prévia feita pelo legislador, destinada a evitar que elementos provenientes de fontes espúrias, ou meios de prova reputados inidôneos, tenham ingresso no processo e sejam considerados pelo juiz na reconstrução dos fatos; (...)


(...)


Mas, como pondera Damaska, nos ordenamentos da civil law semelhantes propósitos podem estar implícitos em certas regras sobre a prova, como ocorre com os princípios da imediação e oralidade, que sugerem que a prova com a qual o juiz teve um contacto direto é mais forte do que aquela obtida de fontes mais remotas; assim, por exemplo, no ordenamento federal alemão, prescreve-se que a testemunha deve ser ouvida, salvo algumas exceções, perante o tribunal, não podendo essa inquirição ser substituída pela leitura de um depoimento anterior [V. Karl-Heinz Gössel. As proibições de prova no direito processual penal da República Federal da Alemanha, trad. Manoel Costa Andrade, Revista portuguesa de ciência criminal, 2(3):417, 1992].


(...)


A observância ao contraditório na introdução da prova no processo assume seus contornos mais característicos em relação à inquirição das testemunhas, pois se trata de prova de estrutura complexa, em que se ressaltam dois componentes essenciais: a narração do fato e o comportamento do depoente; disso decorre a constatação de que a aquisição da prova não se limite à documentação de uma informação, mas exige uma participação ativa de quem realiza a inquirição, com o objetivo de se proceder, concomitantemente, a uma valoração sobre a idoneidade do testemunho. (Op. cit., p. 92-152, destaquei).

Assim, segundo a minha ótica, amparado nos referidos precedentes do STF e na melhor doutrina, é nula a tomada de depoimento do modo como ocorrido in casu.

Acerca dos cuidados que devemos ter na seara penal, tendo em vista a dimensão sempre parcimoniosa do emprego do poder punitivo, penso ser o caso trazer a contexto as seguintes palavras do preclaro, hoje aposentado, Ministro EROS GRAU:


(...)


17. Não vivemos ainda um tempo de guerra, um tempo sem sol, embora de quando em quando o sintamos próximo a nós. Sobretudo quando os que nos cercam assumem a responsabilidade pelo combate ao crime e aos criminosos, atribuindo a si mesmos poderes irrestritos, transformando-se em justiceiros. Milícias que em outros tempos faziam-no às escondidas agora se reúnem nas casas ao lado das nossas casas, entre nossos irmãos e amigos. Combate-se o crime com o crime, os linchamentos ocorrendo cotidianamente nas mídias.


Em outra ocasião observei que o Estado de direito viabiliza a preservação das práticas democráticas, instalando-se como regra que o imaginário social sustenta. Aqui e ali, no entanto, nesse ou naquele momento, no nosso tempo com azeda freqüência, o Estado de direito tem sido excepcionado, com o que o direito de defesa resulta sacrificado.


Pois é disso que se trata, na raiz, quando cogitamos do Estado de direito: direito de defesa. Direito a, salvo circunstâncias excepcionais, não sermos presos senão após a efetiva comprovação da prática de um crime. Direito a todos assegurados pela regra do Estado de direito. Como regra. Por isso usufruímos a tranqüilidade que advém da segurança de sabermos que se um irmão, amigo ou parente próximo vier a ser acusado de ter cometido algo ilícito, não será arrebatado de nós e submetido a ferros sem antes se valer de todos os meios de defesa em qualquer circunstância à disposição de todos. Tranqüilidade que advém de sabermos que a Constituição do Brasil assegura ao nosso irmão, amigo ou parente próximo a garantia do habeas corpus, por conta da qual qualquer violência que os alcance, venha de onde vier, será coibida.


A regra do Estado de direito tem sido, no entanto, reiteradamente excepcionada entre nós. A classe média, sobretudo a classe média, já não a deseja senão para o irmão, o amigo, o parente de cada um. O individualismo que domina, o egoísmo que preside as nossas relações com o outro não quer mais saber da lei e da Justiça, que «só servem para soltar quem a policia prende...».


O trágico que se manifesta em nosso cotidiano está em que a exceção aqui se manifesta não como algo momentâneo, singular como que a confirmar a regra mas permanente. O seu caráter temporário é confirmar a regra - mas permanente. O seu caráter temporário é diluído e ela se estende no tempo. Este é o drama que suportamos. Agora somos mais originais. Pois é a própria sociedade que clama, de quando em quando, pela suspensão da ordem constitucional. Somos tão originais que dispensamos quaisquer déspotas para nos tornarmos presa do pior dos autoritarismos, o que decorre da falta de leis e de Justiça. O estado de sitio instala-se entre nós no instante em que recusamos aos que não sejam irmãos, amigos ou parentes o direito de defesa, combatendo-os aqui uso palavras de PAULO ARANTES como se fossem «parcelas-fora-da-Constituição».


Assim, ao abrir mão das garantias mínimas do Estado de direito, o que poderíamos chamar de a nossa sociedade civil submete-se a um estado de exceção permanente, prescindindo de qualquer déspota que a oprima.


18.O que caracteriza a sociedade moderna, permitindo o aparecimento do Estado moderno, é por um lado a divisão do trabalho; por outro a monopolização da tributação e da violência física. Em nenhuma sociedade na qual a desordem tenha sido superada admite-se que todos cumpram as mesmas funções. Divisão de funções, não separação de poderes, qual tenho insistido em textos acadêmicos e em inúmeros votos prolatados neste Tribunal.


O combate à criminalidade é missão típica e privativa da Administração (não do Judiciário), seja através da polícia, como se lê nos incisos do artigo 144 da Constituição, quanto do Ministério Público, a quem compete, privativamente, promover a ação penal pública (artigo 129, I).


19.O combate à criminalidade, garantia da segurança pública, inevitavelmente entra em testilhas, em certos momentos, com pretensões, legítimas ou não, de direito individual. Eis porque nos Estados de direito há, à disposição dos cidadãos, um Poder Judiciário independente, com a função de arbitrar esses conflitos, declarando ao indivíduo quais constrangimentos o ordenamento jurídico o obriga a suportar, quais os que se não lhe pode impor.


Isso tem sido no entanto ignorado nos dias que correm, de sorte que alguns juízes se envolvem direta e pessoalmente com os agentes da Administração, participando do planejamento de investigações policiais que resultam em ações penais de cuja apreciação e julgamento eles mesmos serão incumbidos, superpondo os sistemas inquisitório e misto, a um tempo só recusando o sistema acusatório.


Este, contemplado pelo nosso ordenamento jurídico, impõe sejam delimitadas as funções concernentes à persecução penal, cabendo a Polícia investigar, ao Ministério Público acusar e ao Juiz julgar, ao passo que no sistema inquisitório essas funções são acumuladas pelo Juiz. Basta tanto para desmontar as estruturas do Estado de direito, disso decorrendo a supressão da jurisdição. O acusado já então não se verá face a um Juiz independente e imparcial. Terá diante de si uma parte acusadora, um inquisidor a dizer-lhe algo como «já o investiguei, colhi todas as provas, já me convenci de sua culpa, não lhe dou crédito algum, mas estou a sua disposição para que me prove que estou errado«! E isso sem sequer permitir que o acusado arrisque a sorte em ordálias... (HC 95009, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-06 PP-01275 RTJ VOL-00208-02 PP-00640)

Desta forma, verifico que a insurgência deve ser acolhida, até mesmo porque a Defesa, conforme consta do termo de audiência, fl. 99, insurgiu-se, de forma reiterada, em preliminar de alegações finais e de apelação.

Ante o exposto, concedo a ordem para anular ação penal a fim de que seja refeita a colheita da prova testemunhal, mediante a regular realização das oitivas, com a efetiva tomada de depoimento, sem a mera reiteração das declarações prestadas perante a autoridade policial. ...» (Minª. Maria Thereza de Assis Moura).»

Doc. LegJur (121.8342.3000.2800) - Íntegra: Click aqui


Referências:
Prova testemunhal (Jurisprudência)
Princípio do contraditório (Jurisprudência)
Contraditório (Jurisprudência)
Audiência de testemunhas de acusação (v. Prova testemunhal ) (Jurisprudência)
Colheita de depoimento (v. Prova testemunhal ) (Jurisprudência)
Leitura das declarações prestadas perante a autoridade policial (v. Prova testemunhal ) (Jurisprudência)
Ratificação (v. Prova testemunhal ) (Jurisprudência)
Nulidade (v. Prova testemunhal ) (Jurisprudência)
CF/88, art. 5º, LV
CPP, art. 203
CPP, art. 204