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«... Cinge-se a lide a determinar o cabimento de embargos infringentes contra a parte do acórdão que, por maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva, reformando a sentença para extinguir a ação com fulcro no art. 267, VI, do CPC.

De acordo com o art. 530 do CPC, «cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência».

A atual redação da norma, conferida pela Lei 10.352/01, passou a fazer referência expressa à reforma de «sentença de mérito», de sorte que, uma análise isolada e apriorística do dispositivo legal indica a intenção – ao menos aparente – do legislador, de excluir do rol de acórdãos suscetíveis de embargos infringentes aqueles em que sejam proferidas decisões terminativas.

Argumentar-se-ia, nesse sentido, que, a teor do que estabelece o art. 268 do CPC, o trânsito em julgado de uma decisão terminativa não impede a parte de retornar a juízo com igual pretensão, instaurando um novo processo, motivo pelo qual não haveria nenhuma violação do direito de acesso à justiça, tampouco negativa de prestação jurisdicional.

Há de se ter em mente, no entanto, que em se tratando de condições da ação, não obstante a matéria seja formalmente considerada processual, ela na prática pode envolver a análise do próprio mérito da controvérsia.

Diante disso, assume relevo a teoria da asserção, que ganha expressão na doutrina, secundada por juristas como Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe.

Para os adeptos dessa teoria, como é o caso também de José Roberto dos Santos Bedaque, na análise das condições da ação «se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão». (Direito e Processo, São Paulo: RT, 1995, p. 78).

Em outras palavras, sempre que a relação existente entre as condições da ação e o direito material for estreita ao ponto da verificação da presença daquelas exigir a análise desta, haverá exame de mérito.

Ainda que tacitamente, a teoria assertista encontra respaldo em julgados desta Corte, nos quais entendeu-se que a decisão acerca das condições da ação implicou numa sentença de mérito. Confira-se, nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 1.678/GO, 4ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.02.1990; REsp 2.185/GO, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 14.05.1990; REsp 86.441/ES, 1ª Turma, Rel. Min. José de Jesus Filho, DJ de 07.04.1997; REsp 103.584/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.08.2001.

Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra decisão que, a despeito de ser formalmente processual, implicar análise de mérito.

Essa exegese se faz necessária inclusive para fazer valer a vontade do próprio legislador que, na justificativa do projeto da Lei 10.352/01, afirmou somente ser conveniente manter os embargos infringentes quando «a divergência tenha surgido em matéria de mérito, não simplesmente em tema processual».

No que tange especificamente à legitimidade ad causam, sua verificação invariavelmente exige a análise da lide em concreto, havendo enorme dificuldade prática em separar tal questão do mérito da causa. Ainda que se admita o exame da legitimidade in statu assertiones, muitas vezes é no curso do processo que se chega à efetiva decisão sobre tal condição da ação, importando, desse feita, na análise da relação jurídica de direito material.

Na espécie não foi diferente. Verifica-se que o Juiz de primeiro grau de jurisdição somente se pronunciou acerca da legitimidade passiva por ocasião da prolação da sentença, depois de toda a prova ter sido carreada aos autos.

Também o TJ/RS, ao reformar por maioria a sentença, concluindo pela extinção do processo em relação ao banco com fulcro no art. 267, VI, do CPC, foi obrigado a se imiscuir no próprio mérito da ação, notadamente a efetiva participação da instituição financeira no resultado danoso.

Note-se, por oportuno, que a natureza da decisão, se processual ou de mérito, é definida por seu conteúdo e não pela mera qualificação ou nomen juris atribuído ao julgado, seja na fundamentação ou na parte dispositiva.

Portanto, também sob esse prisma, entendida como de mérito a parte da sentença que extinguiu a ação em relação à instituição financeira recorrida, indiscutível o cabimento dos embargos infringentes.

Patente, pois, a necessidade de retorno dos autos à origem para que o TJ/RS prossiga no julgamento dos embargos infringentes.

Forte nessas razões, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, para determinar o retorno dos autos ao TJ/RS a fim de que se proceda ao julgamento do mérito dos embargos infringentes. ...» (Minª. Nancy Adnrighi).»

Doc. LegJur (126.2540.8000.3700) - Íntegra: Click aqui


Referência(s):
▪ Recurso (Jurisprudência)
▪ Embargos infringentes (Jurisprudência)
▪ Legitimidade passiva (Jurisprudência)
▪ Ilegitimidade passiva (v. ▪ Legitimidade passiva) (Jurisprudência)
▪ Extinção do processo (Jurisprudência)
▪ Decisão de mérito (v. ▪ Embargos infringentes) (Jurisprudência)
▪ Decisão terminativa (v. ▪ Embargos infringentes) (Jurisprudência)
▪ CPC, art. 267, VI
▪ CPC, art. 530