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FGTS. Simples nacional. Contribuição social ao FGTS do art. 1º da Lei Complementar 110/2001. Isenção. Inocorrência. Incidência do art. 13, § 1º, VIII e XV, da Lei Complementar 123/2006.
Postado por Emilio Sabatovski em 23/08/2017


Jurisprudência

Doc. LEGJUR 175.4405.4005.2900

STJ. Tributário. FGTS. Simples nacional. Contribuição social ao FGTS do art. 1º da Lei Complementar 110/2001. Isenção. Inocorrência. Incidência do art. 13, § 1º, VIII e XV, da Lei Complementar 123/2006.

«Tese - É devida a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar 110/2001 pelos optantes do Simples Nacional. 1. Seja por estar inserida no inciso VIII do § 1º do artigo 13 da LEI COMPLEMENTAR 123/2006, seja por estar incluída na disciplina do art. 13, § 1º, XV, da Lei Complementar 123/2006, é devida a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar 110/2001 pelos optantes do Simples Nacional. 2. Recurso especial não provido.»

- - - - -
Trata-se de recurso especial da 2ª Turma do STJ. [Doc. LegJur 175.4405.4005.2900].

Gira a controvérsia em torno de definir se é aplicável aos optantes pelo regime tributário do Simples Nacional a contribuição social de 10%, instituída pelo art. 1º, da Lei Complementar 110/2001 e incidente sobre o saldo do FGTS na hipótese de despedida sem justa causa de empregado.

A resposta da 2ª Turma foi no sentido que é devida, pelos optantes do Simples Nacional, a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar 110/2001 pelos optantes do Simples Nacional. 1. Seja por estar inserida no inciso VIII do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar 123/2006, seja por estar incluída na disciplina do art. 13, § 1º, XV, da Lei Complementar 123/2006.

Eis o que nos diz, no fundamental, o relator:


[...] .

Partindo-se do pressuposto de que o contribuinte estaria certo ao afirmar que o inciso VIII do § 1º do artigo 13 da LC 123/2006 faz menção apenas à contribuição prevista no art. 15 da Lei 8.036/90 (não tributária, paga pelo empregador no percentual de 8% sobre a remuneração devida a cada trabalhador), a grande questão a ser resolvida passa a ser uma aparente incompatibilidade entre o art. 13, §1º, XV, e o art. 13, §3º, ambos da Lei Complementar 123/2006. O primeiro estabelece que o recolhimento do Simples Nacional não exclui a incidência dos demais tributos de competência da União. Já o segundo afirma que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União

[...] .

A solução da aparente contradição existente entre o art. 13, §1º, XV, e o art. 13, §3º, ambos da Lei Complementar 123/2006, há que ser teleológica e sistemática, já que ambos os dispositivos pertencem ao mesmo diploma normativo, não sendo possível trabalhar com os critérios de especialidade, cronológico e hierárquico. Nesse sentido, a fim de preservar a estabilidade e previsibilidade das relações jurídicas (princípio da confiança legítima), impera observar haver uma certa relação de continuidade entre o Simples antigo e o Simples Nacional.

[...] .

Dos excertos é possível concluir que em nenhum momento, seja na construção do Simples antigo, seja na construção do Simples Nacional, houve a intenção na própria lei do Simples de atingir os recursos destinados ao FGTS, tendo em vista a sua natureza social de amparo ao trabalhador. Tanto que a única contribuição destinada ao FGTS existente quando da publicação da Lei 9.317/96 (contribuição prevista no art. 15, da Lei 8.036/90), teve a sua incidência preservada pelo art. 3º, §2º, «g», da Lei 9.317/96, que, não por acaso, teve a sua redação repetida no art. 13, §1º, VIII, da Lei Complementar 123/2006, quando tratou do Simples Nacional.

[...] .

ambém corrobora esse raciocínio o fato de que, posteriormente, a isenção para as empresas optantes do Simples antigo vinha tratada expressamente na própria lei das contribuições ao FGTS, Lei Complementar 110/2001, em seu art. 2º, §1º, I, dando isenção apenas para a contribuição provisória referida no mesmo art. 2º e não para aquela definitiva do art. 1º da Lei Complementar 110/2001. Dito de outra forma, se no regime do Simples antigo as empresas optantes não estavam eximidas da contribuição prevista no art. 1º da Lei Complementar 110/2001, não faz sentido algum entendê-las eximidas agora na vigência do Simples Nacional que adotou o mesmo regramento outrora vigente. Assim, por coerência, previsibilidade e segurança jurídica, o legislador do Simples Nacional seguiu a linha anteriormente adotada de manter as isenções previamente existentes para o antigo Simples e não criar novas isenções às contribuições ao FGTS, deixando isso a cargo das próprias leis que tratam especificamente dessas contribuições (Lei 8.036/90 e Lei Complementar 110/2001), notadamente porque seus recursos são destinados a finalidades específicas.

[...] .

Registre-se que as contribuições criadas pelos arts. 1º e 2º, da Lei Complementar 110/2001 são destinadas a custear os dispêndios da União para com o FGTS acarretados pela decisão judicial proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 226.855 - RS (Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 31.08.2000), onde se entendeu que os saldos das contas do FGTS deveriam sofrer Correção Monetária e Atualização, eliminados os expurgos inflacionários estabelecidos pelos Planos Verão e Collor I.

[...] .

Outro ponto de relevo é que o rol de tributos e contribuições incluídos dentro do Simples Nacional pelo art. 13, «caput», da Lei Complementar 123/2006, é taxativo, o que leva à conclusão lógica de que o rol de tributos e contribuições excluídos do Simples Nacional pelo art. 13, §1º, da Lei Complementar 123/2006 e para os quais se mantém a tributação regular, somente pode ser exemplificativo. Tal é expressamente corroborado pelo inciso XV, do §1º, do art. 13, da Lei Complementar 123/2006, podendo assim perfeitamente abranger, na exclusão, a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar 110/2001.

Desse modo, há que se concluir que a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar 110/2001 está incluída na disciplina do art. 13, §1º, XV, da Lei Complementar 123/2006, que determina a incidência dos «demais tributos de competência da União», e não na do art. 13, §3º, da mesma Lei Complementar 123/2006, que dispensa «do pagamento das demais contribuições instituídas pela União», havendo que ser cobrada das empresas optantes pelo Simples Nacional.

[...] .» (Min. Mauro Campbell Marques).»