Cabimento de Embargos de Divergência no STJ

Os embargos de divergência somente são cabíveis contra acórdão que aprecia recurso especial ou recurso extraordinário, consoante expressamente estabelece o art. 1.043, caput e incisos I e III, do Código de Processo Civil de 2015. Também o art. 266, caput, do Regimento Interno do STJ é claro ao limitar a interposição de tal modalidade recursal apenas contra arestos proferidos no âmbito de recurso especial.

Eis as disposições constantes do Novo CPC:

Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que: I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito; II - (revogado) III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia; IV - (revogado) § 1º Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária. § 2º A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual. § 3º Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. § 4º O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados. § 5º (revogado) Art. 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior. § 1º A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes. § 2º Se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação.

O Regimento Interno do STJ assim dispõe acerca dos embargos de divergência, in verbis: SEÇÃO IV Dos Embargos de Divergência Art. 266. Cabem embargos de divergência contra acórdão de Órgão Fracionário que, em recurso especial, divergir do julgamento atual de qualquer outro Órgão Jurisdicional deste Tribunal, sendo: I - os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito; II - um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia. § 1º Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária. § 2º A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual. § 3º Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for do mesmo Órgão Fracionário que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. § 4º O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, em que foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na internet, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

Como se vê, mesmo após a edição do Código de Processo Civil de 2015, no Superior Tribunal de Justiça, os embargos de divergência somente são cabíveis para impugnar acórdãos proferidos em recurso especial, inexistindo previsão legal ou regimental que possibilite sua interposição contra aresto proferido no âmbito de outros embargos de divergência ou de ações originárias.

No mesmo sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CABIMENTO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Tendo em vista que o pedido deduzido denota nítido pleito de reforma, em atenção aos princípios da fungibilidade e da instrumentalidade das formas, merece o recurso ser recebido como agravo regimental.
2. Os embargos de divergência só têm cabimento em face de decisão de Turma proferida em sede de recurso especial, o que não é o caso, uma vez que o acórdão embargado, foi proferido no âmbito de outros embargos de divergência.
3. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental ao qual se nega provimento. (EDcl nos EDv nos EDcl nos EREsp 437.227/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/11/2015, DJe 14/12/2015)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. INTERPOSIÇÃO CONTRA AÇÃO ORIGINÁRIA. MANIFESTO DESCABIMENTO.

1. Embargos de divergência foram opostos contra o acórdão que rejeitou os embargos de declaração que atacavam o julgado no qual se homologou decisão estrangeira.
2. Somente é possível a interposição dos embargos de divergência contra acórdão que aprecia recurso especial ou recurso extraordinário, na dicção clara do art. 1.043, caput e incisos I e III, do Código de Processo Civil; o art. 266, caput, do RISTJ também é claro ao limitar tal modalidade recursal aos recursos especiais.
3. É clara e manifestamente descabível a interposição de embargos de divergência contra acórdão que apreciou ação originária no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Embargos de divergência não conhecidos. (EDv nos EDcl na SEC 3.687/EX, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/10/2017, DJe 27/10/2017)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E REGIMENTAL. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO EM SEDE DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 546, I, do Código de Processo Civil, define expressamente que o recurso de embargos de divergência deve ser interposto contra acórdão proferido em tema de recurso especial e de agravo de instrumento que examine o mérito do recurso especial. Também o Regimento Interno do STJ é claro: "Art. 266. Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos." Portanto, os embargos de divergência são cabíveis em face de acórdão proferido em tema de recurso especial, inexistindo previsão legal ou regimental desse recurso contra acórdão que julga conflito de competência. Precedentes do STJ. (...)
2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl nos EDv no AgRg no CC 134.824/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/02/2015, DJe 24/02/2015)

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA - DESCABIMENTO - ART. 266 DO RI/STJ.

1. Só são cabíveis embargos de divergência de decisão proferida em recurso especial, conforme o art. 266 do RI/STJ.
2. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no CC 33.050/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2002, DJ 17/03/2003, p. 172)

No caso em exame, os embargos de divergência, atuados como PET, foram apresentados contra aresto prolatado em agravo interno em ação rescisória. Portanto, o recurso é manifestamente incabível, devendo ser confirmada a decisão ora agravada. Diante do exposto, nega-se provimento ao agravo interno. É como voto.

Fonte Legislativa:

• CPC/2015, art. 1.043
• RISTJ, art. 266