Jurisprudência Selecionada

1 - TST I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ECT. RITO SUMARÍSSIMO. VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 -

Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia, em razão das peculiaridades do caso concreto. 2 - Impõe-se o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual contrariedade à Súmula 331/TST, V. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ECT. RITO SUMARÍSSIMO. VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, « não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos «. 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: « O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos da Lei 8.666/93, art. 71, § 1º «. 3 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei 8.666/1993. 4 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 5 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: « os julgamentos da ADC 16 e do RE Acórdão/STF, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador « (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 6 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 7 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 8 - No caso concreto, trata-se de condenação apenas ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade (de grau médio para o máximo) reconhecidas em juízo, em caso de recolhimento de lixo e limpeza de banheiros considerados de uso público (utilizados por 30 funcionários e pessoas que circulavam no local). O TRT manteve a responsabilidade subsidiária atribuída à ECT, sob o fundamento de que a empresa não comprovou a fiscalização do pagamento correto da parcela. A Turma julgadora assinalou que « bastava à recorrente analisar os recibos salariais (ID. 7aec6c3 a ID. a1199e2) para verificar que a autora recebia o adicional de insalubridade em grau médio, quando deveria ter recebido a parcela em grau máximo, considerando que limpava e recolhia os lixos de banheiros considerados de uso público «. Assim, concluiu que « houve culpa do ente público, pois foi descumprida obrigação trabalhista básica e nenhuma providência foi tomada pela recorrente diante desse inadimplemento «. 9 - Ocorre que o enquadramento da atividade de limpeza de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação como atividade insalubre em grau máximo foi definido apenas na jurisprudência (Súmula 448/TST, II) e a matéria ainda suscita alguma discussão sobre o que seria banheiro de uso público ou de grande circulação. 10 - Logo, no caso concreto, o direito ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo não era absolutamente certo e indiscutível, diferenciando-se dos casos em que reconhecido o direito a outras parcelas de natureza continuada e comprovadamente devidas (como, por exemplo, nas situações de ausência de recolhimento do FGTS), cenário em que é pacífica a jurisprudência desta Corte quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços, por culpa in vigilando . 11 - Note-se que, no caso sob exame, o ente público foi condenado subsidiariamente porque a empregadora pagava o adicional de insalubridade em grau médio, enquanto o correto seria pagar em grau máximo. Entretanto, isso não era matéria administrativa que coubesse ao tomador de serviços fiscalizar; diferentemente, era matéria técnico-jurídica controvertida que, como já dito, foi decidida na própria ação trabalhista. 12 - Tem-se, portanto, que a atribuição de responsabilidade subsidiária à tomadora dos serviços decorreu do inadimplemento parcial de parcela trabalhista devida pela empresa contratada, cuja tecnicidade fugia à órbita de fiscalização do ente público. Do modo como exposto no acórdão recorrido, houve conclusão com base no inadimplemento, o que não é aceito pela jurisprudência vinculante do STF. 13 - Recurso de revista a que se dá provimento.... (Continua)