Jurisprudência Selecionada

1 - TST AGRAVO DA RECLAMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017 NORMA COLETIVA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REDUÇÃO DO GRAU DE INSALUBRIDADE PREVISTO NO art. 192, «CAPUT, DA CLT. FATOS ANTERIORES À LEI 13.467/2017 A

decisão monocrática reconheceu a transcendência da matéria e negou provimento ao agravo de instrumento. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: «São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itine re a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, « Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores «. Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: « A CF/88 faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O CF/88, art. 7º, VI dispõe ser direito dos trabalhadores a «irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, «duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII, CF/88), bem como «jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (CF/88, art. 7º, XIV) «. Admitindo que « nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva «, o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que « na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos CLT, art. 611-A e CLT, art. 611-B «. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual foi sinalizado que para além da controvérsia sobre a validade ou não de norma coletiva, a Justiça do Trabalho pode decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. O advento da Revolução Industrial (século XVIII) promoveu avanços significativos no processo produtivo, como o uso da máquina a vapor, por exemplo, possibilitando o incremento da produtividade e o desenvolvimento do sistema de produção capitalista. Por outro lado, com o escopo de aumentar a produtividade do trabalho e diminuir os custos de produção do capital, as novas relações de trabalho decorrentes dessa reestruturação produtiva foram marcadas por jornadas de trabalho exaustivas cumpridas inclusive por crianças e adolescentes, baixos salários e pelo trabalho em condições de higiene e segurança do trabalho extremamente precárias, senão inexistentes. Nesse contexto, a prevenção de acidentes e de doenças ocupacionais incumbia ao próprio trabalhador, por si só, pois não havia leis, políticas públicas e tampouco normas empresariais que estabelecem diretrizes e regras sobre a saúde e segurança do trabalho. O cenário de superexploração com a massificação do trabalho industrial gerou campo fértil para a eclosão de movimentos sindicais e a luta por direitos, que resultou na edição de manifestos e normas nacionais e internacionais incorporando as questões de saúde do trabalho (Lei de Peel, Factory Act, Encíclica Rerum Novarum ). Mais recentemente, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966) estabeleceu no art. 7º, b, [...] o direito de toda pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem especialmente [...] segurança e higiene do trabalho. De igual modo, no âmbito do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, o Protocolo de San Salvador (1998), no art. 7º, e, impõe que os Estados-partes reconheçam o direito ao trabalho assegurando aos trabalhadores condições justas, equitativas e satisfatórias com a necessária previsão na legislação interna de normas protetivas relativas à segurança e higiene no trabalho. Na mesma perspectiva, a Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho (1998) foi emendada em 2022 para inserir o direito a um ambiente de trabalho seguro e saudável como direito fundamental do trabalho . Consequentemente, passaram a integrar o rol de convenções fundamentais a Convenção 155 da OIT sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores e o Meio Ambiente de Trabalho (ratificada pelo Brasil) e Convenção 187 da OIT sobre o Marco de Promoção da Segurança e Saúde no Trabalho (não ratificada pelo Brasil). Constituem, pois, as chamadas « core obligations «, ou seja, mesmo que não ratificadas, os membros da OIT, pelo simples fato de integrá-la, devem cumprir os princípios e direitos fundamentais relativos às convenções fundamentais. Nos termos da Convenção 155 da OIT: «o termo saúde, com relação ao trabalho, abrange não só a ausência de afecções ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene no trabalho ; a politica nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores «terá como objetivo prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem consequência do trabalho tenham relação com a atividade de trabalho, ou se apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio-ambiente de trabalho"; «O controle da aplicação das leis e dos regulamentos relativos à segurança, a higiene e o meio-ambiente de trabalho deverá estar assegurado «. O art. 16 da Convenção 155 preconiza que deve ser exigido do empregador a garantia de que: a) «[...] os locais de trabalho, o maquinário, os equipamentos e as operações e processos que estiverem sob seu controle são seguros e não envolvem risco algum para a segurança e a saúde dos trabalhadores «; b) «[...] os agentes e as substâncias químicas, físicas e biológicas que estiverem sob seu controle não envolvem riscos para a saúde quando são tomadas medidas de proteção adequadas «. Em último lugar ( 16.3 ), somente se não for possível isolar ou eliminar os riscos e agentes maléficos à saúde, conforme as duas primeiras hipóteses, deve o empregador assegurar proteção individual do empregado mediante o fornecimento de equipamento de proteção individual (EPI), ou seja, fornecendo «[...] roupas e equipamentos de proteção adequados a fim de prevenir, na medida que for razoável e possível, os riscos de acidentes ou de efeitos prejudiciais para a saúde . Com vistas a efetivar em maior medida o direito à saúde e à segurança do trabalhador e do meio ambiente laboral, depreende-se que a normativa internacional estabelece uma ordem de prioridade quanto às medidas a serem adotadas pelo empregador, com foco na eliminação do risco e, apenas em caso de inviabilidade, facultando a exposição do trabalhador a agentes insalubres, desde que adequadamente protegido. Como membro da OIT, o Brasil, a despeito de ainda não ter ratificado, deve observar os princípios básicos e diretrizes da Convenção 187, entre os quais: o dever de promover o direito dos trabalhadores a um ambiente de trabalho seguro e saudável, bem como de avaliar e combater os riscos e perigos ocasionados pelo trabalho. No plano interno, o meio ambiente de trabalho saudável e seguro constitui direito fundamental do trabalhador assegurado pelo constituinte originário que o inseriu no conceito amplo de direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (arts. 225, caput, e 200, VIII, da CF/88). Adelson Santos pontua que o meio ambiente de trabalho encontra-se intrinsecamente ligado ao ambiente em geral, pois « não há como se falar em qualidade de vida se não houver qualidade de trabalho, nem se pode atingir o meio ambiente equilibrado e sustentável, ignorando-se o aspecto do meio ambiente do trabalho . Segundo o autor, é «como aspecto integrante e indissociável do meio ambiente geral que o meio ambiente do trabalho caracteriza-se como direito fundamental, na medida em que é indispensável para o alcance do direito à vida com qualidade . (SANTOS, Adelson Silva dos. Fundamentos do direito ambiental do trabalho. São Paulo: LTr, 2010, ð. 28). Para a concretização de um meio ambiente de trabalho sadio, deve ser assegurado um patamar mínimo de condições que garantam qualidade de vida e um trabalho digno saudável, de forma a rechaçar a ideia segundo a qual o trabalhador representa somente um elemento marcado pela descartabilidade no processo produtivo. Conforme entendimento firmado pelo STF, ao julgar ação direta de inconstitucionalidade da relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, a « incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a defesa do meio ambiente (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral «. (ADI 3540 MC, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01-09-2005, publicado no DJ em 3/2/2006) Com efeito, o Título II, da CF/88 de 1988 trata dos direitos e garantias fundamentais. No Capítulo II constam como direitos sociais a saúde e o trabalho (art. 6º) e os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (art. 7º, caput). O princípio da proteção informou a edição e orienta a aplicação da CF/88, art. 7º, caput, o qual anuncia os direitos fundamentais dos trabalhadores elencados nos diversos, a seguir, os quais devem ser observados de maneira harmônica e em consonância com o princípio da vedação do retrocesso. Assim é que, no CF/88, art. 7º, os, XXIII (adicionais para atividades penosas, insalubres ou perigosas) e XXVI (reconhecimento da norma coletiva) devem ser aplicados em consonância com o, XXII (redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança). Nos termos do CLT, art. 192, caput, oexercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional de 40%, 20% e 10% do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem, respectivamente, nos graus máximo, médio e mínimo. Convém acentuar que o adicional de insalubridade previsto no CF/88, art. 7º, XXIII e regulamentado no art. 192, caput, da CLTostenta natureza compensatória pelos malefícios causados ao ser humano trabalhador e o objetiva também criar um ônus para o empregador, forçando-o a eliminar o trabalho em condições insalubres ou, caso não seja possível, a adotar medidas preventivas para reduzir os efeitos prejudiciais para a saúde do trabalhador. Nada obstante traduzir opção do constituinte originário pela monetização do risco, não se pode perder de vista que esse direito fundamental tem como núcleo essencial e ineliminável a saúde física e psíquica do trabalhador, que deflui da dignidade da pessoa humana, do direito à saúde e à vida e do mandamento constitucional de redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde e segurança ( arts. 1º, III, 5º, caput, 7º, XXII, e 196 da CF/88). Essa interpretação sistemática, da CF/88 alinhada à irradiação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais às relações privadas, conduz à conclusão segundo a qual o CLT, art. 192 e a NR 15 (atividades e operações insalubres), quando fixam o percentual de insalubridade proporcionalmente ao grau insalubre da atividade, devem servir de parâmetros mínimos protetivos da saúde laboral, sobretudo porque se fundamentam em metodologia científica e critérios técnicos e objetivos relacionados à exposição mais intensa, ou não, à natureza e ao tempo de exposição ao agente insalubre, que são elementos variáveis conforme a atividade laborativa desempenhada e que, superado o limite de tolerância, causam danos em menor ou maior medida e extensão à saúde do trabalhador ( item 15.1.5 da NR 15 do MTE ) Na doutrina do Ministro Maurício Godinho Delgado, citada no voto do Ministro Gilmar Mendes (relator no Tema 1.046), consta a autorizada conclusão de que são de indisponibilidade absoluta as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao trabalhador, estando entre elas os preceitos relativos a higiene, saúde e segurança no trabalho, os quais integram o patamar mínimo civilizatório, caso da compensação do adicional de insalubridade proporcionalmente ao grau de exposição do trabalhador aos riscos e malefícios à saúde. Dessa forma, considera-se inválida norma coletiva que estabelece indistintamente, a priori, o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio para a atividade insalubre exercida, sem observar as circunstâncias fáticas, especialmente o efetivo grau de insalubridade a que submetido o trabalhador. Ou seja, a norma coletiva prevê o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio mesmo para as hipóteses em que comprovada a insalubridade em grau máximo, portanto, em patamar inferior ao previsto no CLT, art. 192. Portanto, há patente desprestígio à norma de indisponibilidade absoluta pela negociação coletiva que reduz ilicitamente o grau de insalubridade sem considerar as normas e diretrizes constantes da NR-15, em descompasso, portanto, com o direito fundamental do trabalhador ao meio ambiente de trabalho saudável. Há julgados de Turmas do TST proferidos após a tese vinculante quanto ao Tema 1.046 fixada pelo STF. No caso concreto, o TRT reconheceu ao reclamante, servente, o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo . Consignou que, «no tange ao enquadramento da atividade de higienização dos banheiros e recolhimento do lixo, da mesma forma, não há falar em reforma da sentença, considerando tratar-se de ambiente com grande circulação de pessoas, atendendo aos servidores e usuários do foro da Justiça do Trabalho na comarca de Bagé. Tem aplicação à espécie o item II da Súmula 448/TST Afastou, no ponto, a aplicação da norma coletiva que fixou o adicional de insalubridade em grau médio. Nesse contexto, é inválida a norma coletiva que fixa o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio para a atividade desenvolvida pelo empregado, independentemente do real e efetivo grau de insalubridade constatado. Agravo a que se nega provimento.... (Continua)