Jurisprudência em Destaque

«... A criogenia ou criopreservação consiste na preservação de cadáveres humanos em baixas temperaturas para eventual e futura reanimação e insere-se dentre os avanços científicos que deram nova roupagem a ciência e medicina, rompendo com antigos paradigmas sociais, religiosos e morais.

A «criônica, mais especificamente é um ramo da criogenia que preserva a baixas temperaturas humanos ou mamíferos, com o objetivo de serem reanimados no futuro.».

Por primeiro, há que se refutar alguns argumentos expendidos na sentença combatida, eis que se revelam tendenciosos, uma vez que fincados em costumes religiosos, que não se coadunam com o Estado Laico e com a expressão moderna do Direito, na forma, aliás, destacada, em julgamento recente da ADPF 54/DF, proferido em 11/04/2012 -, pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mello: «Os dogmas de fé não podem determinar o conteúdo dos atos estatais», afirmado ainda que: «as concepções morais religiosas unânimes, majoritárias ou minoritárias – não podem guiar as decisões de Estado, devendo, portanto, se limitar às esferas privadas».

Anote-se que, hodiernamente, diante dos constantes avanços científicos e tecnológicos, divulgados com impressionante velocidade devido ao advento da internet, os operadores do direito se deparam inevitavelmente com questões inusitadas, cujo enfrentamento requer o despojamento de valores até então arraigados a costumes que se pensavam inarredáveis.

Com efeito, em menos de meio século, ocorreram avanços e mudanças de paradigmas até então indizíveis, eis que, foram quebrados tabus sociais, morais e religiosos em ritmo, verdadeiramente, frenético.

Ora, em menos de duas décadas, quem cogitaria da «barriga de aluguel», do congelamento, através do processo de criogenia, de cordão umbilical para preservação das células tronco, da legalização da união homoafetiva, da clonagem de animais, da fertilização in vitro e tantos outros.

Diante desta efervescência, os legisladores e julgadores são compelidos inexoravelmente a adequar o direito aos novos paradigmas sociais que se apresentam, mostrando-se inadequada a sentença que pretende taxar de «insipiente». e «esdrúxulo». o procedimento criogênico, que, sem embargo das opiniões contrárias, vem sendo utilizado em países como Estados Unidos e Japão para o fim de preservar cadáveres.

Admitir-se apenas a inumação como forma digna de sepultamento, e não por acaso, aceito e propalado, pela Igreja Católica, implica em conceito parcial e excludente daqueles adotados por outras religiões.

Frise-se, que a história da civilização é cíclica, de modo que, uma análise histórica do destino dos restos mortais pode reportar-nos a épocas, nas quais civilizações antigas, que legaram inegável contribuição cultural para humanidade, não tinham por hábito o descarte do corpo, mas sim a sua conservação através da mumificação que guarda similitude com a criogenia, porquanto, ambos os procedimentos se lastreiam na preservação do cadáver.

Ora, no contexto mundial atual, no qual impera a globalização e a coexistência harmônica das diferenças, não se vislumbra espaço para posicionamentos conservadores e parciais que implicam em verdadeiro desalijo social.

O célebre filósofo iluminista John Locke, antes de 1700, já dissera: «As novas opiniões são sempre suspeitas e geralmente opostas, por nenhum outro motivo além do fato de ainda não serem comuns».

Superado este ponto e feita a necessária digressão histórica, passa-se a análise fática propriamente dita.

Alega uma das filhas do «de cujus», ora Apelante, que em vida, seu falecido pai havia declarado expressamente o desejo de ver o seu cadáver submetido ao procedimento de CRIOGENIA.

Sucede que, visando impedir o traslado do corpo para os Estados Unidos e seu posterior congelamento, as duas outras filhas do falecido, ora Apeladas, quando do seu óbito em 22/02/2012, aforaram ação ordinária pretendendo assegurar o direito de dar ao pai um sepultamento em território nacional, na qual foi lançada a sentença vergastada.

Sustentam as Apeladas, em apertada síntese, que o «de cujus». residia com a Apelante na cidade do Rio de Janeiro, enquanto elas (as irmãs) viviam no Rio Grande do Sul, sendo certo que o relacionamento entre a Apelante e as Apeladas desgastou-se ao longo dos últimos anos, inexistindo contato, especialmente após ter o falecido lavrado em favor da Apelante procuração, através da qual lhe outorgou, amplos, gerais e irrestritos poderes.

Impende consignar que, em verdade, a questão não se traduz na unificação da vontade das partes, mas sim em perquirir-se a real vontade do falecido, conforme destacou a eminente Des. Inês da Trindade, em seu voto.

Segundo Kant, cada pessoa deve ser tratada como um fim em si e nunca como um simples meio para satisfazer interesses alheios.

E, nas palavras de Roberto Andorno, «A dignidade se refere precisamente a alguém que não tem equivalente, porque por sua própria natureza é única e insubstituível.

Acresça-se que a destinação dos restos mortais, se inclui dentre os direitos da personalidade do indivíduo, constitucionalmente assegurados, sendo que a inobservância da manifestação volitiva do «de cujus». implicaria em indesejada violação de tais direitos.

Ana Luiza Maia Nevares, com absoluta clareza, expõe: «Em relação aos direitos da personalidade da pessoa falecida, a legislação brasileira confere proteção aos mesmos, legitimando seus familiares a tutelá-los, por força de uma aquisição iure proprio de direitos revestidos da característica de um poder-dever, que deve ser exercido consoante a solidariedade familiar em benefício e no interesse da pessoa falecida. Por conseguinte, qualquer conflito deve ser solucionado «de acordo com a vontade real ou presumível do falecido.

(grifamos)».

A doutrina reconhece que o testamento é inegavelmente a forma mais adequada acerca do qual o finado deveria manifestar a sua vontade. Indaga-se, porém, se na ausência deste, o mesmo ficaria impossibilitado de exercer a sua última vontade ou se existiriam outras formas para supri-la. Veja-se, a propósito, como caminha o posicionamento doutrinário:


«Muito embora seja possível discutir outras formas pelas quais o finado poderia manifestar tal vontade, é inegável que o testamento é sede profícua para tanto, já que é, por excelência, o ato de ultima vontade previsto e regulado pelo ordenamento civil brasileiro, sendo certo que o testador pode se limitar a estabelecer disposições testamentárias de caráter não patrimonial.


Sem dúvida, no campo existencial, relativo aos aspectos inerentes à pessoa humana, a regra é preponderar a sua liberdade, pois, trata-se de uma seara na qual são exercidas escolhas e opções relativas à esfera íntima daquela (...)(grifo nosso).».

O nosso direito sucessório, ainda que calcado em institutos de lei pretérita, reconhece formas excepcionais de testamento que prescindem das formalidades ordinárias, como ocorre com o testamento particular, cuja validade fica vinculada a eventual prova testemunhal de seus termos, além dos testamentos nuncupativo, marítimo e o aeronáutico, de modo que se evite que o indivíduo venha a falecer sem fazer prevalecer sua vontade no que tange à disposição dos bens e eventualmente de seus restos mortais.

Vencida, portanto, a premissa de que conquanto se trate de direitos da personalidade é aceitável a utilização de outras formas para a manifestação de última vontade, convém analisarmos quem ou quais seriam as pessoas habilitadas para fazê-lo.

Maria Berenice Dias, in Manual das Sucessões, escreve: «A Constituição Federal elevou a afetividade à categoria de direito constitucional tutelado, ao afirmar que a família é a base da sociedade e merece especial proteção do Estado (CF 226). Ainda que a transmissão da herança se trate de direito individual, o que fundamenta o direito sucessório nos dias atuais é o afeto. A lei civil faz presumir esses laços de amor quando não são determinados por escolha em disposição de última vontade.

(grifamos)».

A consagração constitucional da dignidade da pessoa humana e do direito sucessório (CF, art. 5º, XXX) levaram à despatrimonialização do direito civil, revelando a inadequação de alguns institutos adotados pelos digestos anteriores e reproduzidas pelo novel Código Civil.

A mudança de paradigmas emprestou mais valor à realização plena da pessoa. Ocorreu o fenômeno que se passou a chamar de repersonalização do direito, ou seja, o respeito à pessoa humana coloca o patrimônio e o próprio direito a serviço das pessoas, razão de ser e fim derradeiro de todos os saberes.

A classificação de De Cupis acerca dos direitos da personalidade segue os seguintes critérios: direito à vida e à integridade física: às partes separadas do corpo e ao cadáver; à liberdade; à honra e respeito ao resguardo; ao segredo; à identidade pessoal: ao título, sinal figurativo, ao nome; e ao direito moral do autor.

O Professor Orlando Gomes segmenta-os em dois grupos fundamentais, quais sejam: o direito à integridade física, nele estando compreendido o direito à vida, direito sobre o próprio corpo, que se divide, por sua vez, em direito sobre o corpo inteiro e direito sobre partes separadas do corpo; e o direito ao cadáver. O segundo aspecto trata do direito à integridade moral, ou seja, direito à honra, à liberdade, ao recato, à imagem, ao nome e direito moral do autor.

Inobstante as tergiversações da doutrina quanto à classificação dos direitos da personalidade, discussões não existem quanto à exigência de dar-se ao corpo um destino legítimo e digno, seja ele para fins altruísticos ou científicos conquanto preserve-se a sua integridade.

No que concerne a ausência de consenso entre as herdeiras diretas, no caso, as filhas, sobre o destino dos restos mortais do falecido, ninguém melhor que sua parenta mais próxima, com quem mantinha relação de afeto incondicional, no caso, sua filha Lygia, ora Apelante, para exprimir a vontade do «de cujus».

A procuração lavrada em favor da filha aponta a confiança irrestrita inerente a uma convivência longeva entre pai e filha, e, muito embora, a presente ação não se preste a questionar a legitimidade daquele documento, o cotejo da assinatura do outorgante nele aposta, com aquela constante do documento de identificação (fls. 49), considerada a avançada idade do outorgante, não enseja duvida acerca da sua veracidade.

E não é só, a legalidade do documento exsurge ainda, da natureza pública do documento lavrado por Notária da mais ilibada reputação.

Frise-se que as próprias Autoras em seus argumentos (fls. 02/07), não mencionam que os AVC’s sofridos por seu pai lhe tenham afetado o discernimento, mas, tão somente sua fala e seus movimentos.

Assentados os fortes vínculos de afeto que uniam o falecido e a Apelante, inevitável concluir-se pela sua aptidão para dizer acerca do melhor destino para os restos mortais do falecido, ou seja, aquele que melhor traduz suas convicções e desejos.

Imperioso destacar ainda, que a ausência de previsão legal acerca do tema – criogenia – implica em lacuna que, na forma do art. 4º da LICC autoriza a aplicação da analogia, que ora se faz com as disposições legais existentes acerca da cremação.

E, em relação à cremação, a Lei de Registros Públicos não estabeleceu forma especial para a manifestação de vontade, o que analogicamente pode ser transmudado para o caso dos autos, evidenciando-se que, na ausência de manifestação por escrito, presume-se que a vontade do falecido seja aquela manifestada por seus familiares, na forma do art. 12, parágrafo único do Código Civil.


Art. 12:(...)


Parágrafo único - Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Nesse sentido, os seguintes arestos deste Egrégio Tribunal:


«APELAÇÃO. ALVARÁ DE AUTORIZAÇÃO PARA CREMAÇÃO. MORTE VIOLENTA OCORRIDA HÁ MAIS DE QUATRO ANOS. EXAME CADÁVERICO REALIZADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO POR ESCRITO DO FALECIDO. DESNECESSIDADE.


1- Morte violenta ocorrida há mais de quatro anos, com a lavratura do indispensável Auto de Exame Cadavérico, de forma a satisfazer um dos requisitos do art. 77, § 2º, da Lei 6015/73. 2 A manifestação da vontade, em casos de cremação, ordinariamente ocorre por intermédio dos familiares do falecido, ressaltando-se que a Lei de Registros Públicos não estabeleceu forma especial para manifestação em vida do de cujus neste sentido. 3. Ademais, o Código Civil confere legitimidade ao cônjuge sobrevivente ou a qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau, a fim de resguardar os direitos da personalidade da pessoa morta (art. 12, parágrafo único).». (0026791-65.2009.8.19.0202 – APELACAO – DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA - Julgamento: 10/01/2011 - QUINTA CAMARA CIVEL)


«APELAÇÃO. ALVARÁ DE AUTORIZAÇÃO PARA CREMAÇÃO. MORTE VIOLENTA POR DISPARO DE ARMA DE FOGO OCORRIDA HÁ MAIS DE SEIS ANOS. EXAME CADÁVERICO REALIZADO. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA POR ESCRITO DO FALECIDO. PRECEDENTES DESTE E. TRIBUNAL. SENTENÇA QUE SE REFORMA. RECURSO PROVIDO.1- Morte violenta ocorrida há mais de seis anos, com a lavratura do indispensável Auto de Exame Cadavérico, de forma a satisfazer um dos requisitos do art. 77, § 2º, da Lei 6015/73.2- A manifestação da vontade, em casos de cremação, ordinariamente ocorre por intermédio dos familiares do falecido, ressaltando-se que a Lei de Registros Públicos não estabeleceu forma especial para manifestação em vida do de cujus neste sentido.3- Ademais, o Código Civil confere legitimidade a qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau, a fim de resguardar os direitos da personalidade da pessoa morta (art. 12, parágrafo único).4- Recurso a que se dá provimento na forma do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil.». (0069079-98.2010.8.19.0038 – APELAÇÃO - DES. GUARACI DE CAMPOS VIANNA – Julgamento: 19/12/2011 - DECIMA NONA CAMARA CIVEL)

No que respeita a prova produzida nos autos, certo é que as Autoras não se desincumbiram, na forma do artigo 333, I, do CPC do ônus que lhes cabia, qual seja, a comprovação do fato constitutivo do seu direito, uma vez que as declarações acostadas aos autos não tem o condão de demonstrar com eficiência a intenção de seu genitor de ver seu corpo submetido à inumação, ao lado de sua primeira mulher.

As Autoras não lograram, sequer, comprovar que mantinham qualquer contato com seu falecido pai, o que seria facilmente demonstrado tanto através de missivas, contas telefônicas, e-mail, comprovantes de fax ou mesmo através de passagens de avião ou ônibus, não sendo demais lembrar que, impressões tiradas de convívio pretérito não têm o condão de demonstrar a vontade de seu genitor quando de seu óbito.

Por sua vez, a Ré, ora Apelante, juntamente com sua peça de bloqueio, adunara aos autos declarações que comprovam que ela acompanhou o pai de perto nos 30 últimos anos, especialmente durante a doença que o acometia, sendo forte no desejo dele de ver o corpo submetido ao congelamento.

Assim sendo, afaste-se, veementemente qualquer alegação no sentido da inércia da Apelante na produção das provas, uma vez que, se mais declarações não foram acostadas aos autos originários, é certo que o foram no instrumento de agravo interposto visando a reforma da decisão que concedera em parte a antecipação dos efeitos da tutela.

A prova, como é cediço, tem por destinatário o julgador, que tanto que se dê por suficientemente esclarecido a propósito dos fatos articulados pelas partes, deve dispensar a produção de outras, no entanto, conforme já ressaltado, a hipótese vertente, não só pela novidade do tema, mas também pela necessidade da perquirição da verdade real acerca da vontade do falecido, demanda dilação probatória, que restara ceifada pela prolação prematura de sentença.

In casu, por se tratar de matéria de registro público atinente a sepultamento, e ao argumento da possibilidade de perecimento do corpo e inviabilização do procedimento criogênico, a r. sentença alvejada foi prolatada com demasiada celeridade que implicara, obliquamente, em cerceamento do direito do defesa das partes, sobretudo por se tratar de questão a demandar invencível dilação probatória.

Nesse aspecto, afaste-se qualquer argumento no sentido da perda superveniente de objeto do pedido deduzido pela Apelante, uma vez que os e-mails de fls. 99/100, enviados pela empresa de criogenia, atestam que o corpo do falecido encontra-se adequadamente conservado, de modo a permitir o seu futuro congelamento.

Saliente-se que a ação fora ajuizada no dia 22/02/2012, a antecipação parcial dos efeitos da tutela fora deferia nesta data e a sentença alvejada sobreveio em 28/02/2012, quando já havia sido interposto agravo de instrumento contra aquela decisão, uma vez que distribuído em 27/02/2012, restara prejudicado ante a prolação da já mencionada sentença.

O instrumento do referido Agravo foi instruído com mais de 15 declarações, algumas delas manuscritas e todas com firma reconhecida, corroborando, sem qualquer hesitação, a narrativa da Apelante quanto à vontade do falecido ter seus restos mortais submetidos ao procedimento da criogenia.

As referidas declarações, esclareça-se, foram firmadas por pessoas que guardavam os mais diversos vínculos com o «de cujus». – médicos, empregados domésticos, fonoaudiólogos, fisioterapeutas, parentes e amigos -, tendo em comum o convívio próximo com o de cujus, nos seus derradeiros momentos.

De outro flanco, releva notar a inexistência de qualquer elemento, quer seja declinado pelas Autoras, ora Apeladas, quer seja constante dos autos, capaz de macular o teor das declarações firmadas.

Vale ressaltar que as declarações acostadas pelas Autoras, ora Apeladas, não informam em que período da vida do falecido este convivera com os respectivos subscritores, retirando, pois, a credibilidade do conteúdo declarado.

Ocorre que, independentemente de qualquer questionamento acerca da idoneidade dos declarantes, há que sopesar-se o conteúdo da vontade externada à luz da razoabilidade.

Ora, não se mostra razoável que o falecido, separado da primeira esposa há mais de 20 (vinte) anos, ainda conservasse o desejo de ser sepultado ao seu lado, sobremodo, quando sua vida mudou radicalmente de rumo, eis que, contraiu novas núpcias, mudouse para o Rio de Janeiro e criou sozinho uma filha, com quem conviveu e coabitou, por mais de 30 anos, ao que tudo se sabe, ininterruptamente.

Ademais, a imprecisão da época em que o falecido declinara a vontade contida nas declarações adunadas pelas Apeladas, não permite aferir se esta era consentânea com a época do óbito, uma vez que a mudança de opinião é inerente ao ser humano, especialmente no que concerne às manifestações de última vontade.

Destaque-se que, além da impossibilidade de sepultamento convencional do cadáver, nenhum prejuízo maior se vislumbra na pretensão de congelamento do corpo, porquanto, o custeio de tal procedimento, por certo, deveras dispendioso, será suportado pela Apelante, não havendo que se falar em eventual diminuição do monte a ser partilhado e, por conseguinte, em prejuízo para os herdeiros.

Desta forma, não poderia a vontade das Apeladas de sepultar o corpo de seu pai em solo nacional, se sobrepor à vontade por ele externada em vida, por isso que, ainda que a manifestação volitiva do falecido não tenha se dado de forma escrita e solene, o teor dos testemunhos, corroborado pela Ré, ora Apelante, que privara da intimidade e cuidara do falecido no ocaso de sua existência, indicam inequivocamente seu desejo.

Por derradeiro, ressalve-se que o cumprimento desta decisão, com o conseqüente translado do corpo do falecido para os EUA está inevitavelmente atrelado às previas autorizações das autoridades brasileiras e americanas competentes, especialmente da Polícia Civil, Polícia Federal, Consulado e ANVISA objetivando à preservação da saúde pública. ...» (Desª. Flávia Romano de Rezende).»

Doc. LegJur (130.3724.5000.2500) - Íntegra: Click aqui


Referência(s):
▪ Criogenia (Jurisprudência)
▪ Criopreservação (Jurisprudência)
▪ Restos mortais (v. ▪ Criogenia) (Jurisprudência)
▪ Disposição de ultima vontade (v. ▪ Criogenia) (Jurisprudência)
▪ Testamento (v. ▪ Criogenia) (Jurisprudência)
▪ Codicilo (v. ▪ Criogenia) (Jurisprudência)
▪ Direito da personalidade (v. ▪ Criogenia) (Jurisprudência)
▪ Dignidade da pessoa humana (v. ▪ Criogenia) (Jurisprudência)
▪ Cadáver (v. ▪ Cremação) (Jurisprudência)
▪ Cremação (Jurisprudência)
▪ CF/88, art. 1º, III
▪ CF/88, art. 226
(Legislação)
▪ CCB/2002, art. 11
▪ CCB/2002, art. 12, parágrafo único
(Legislação)