Jurisprudência em Destaque

«... A Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, assim como o Código Penal (art. 2º, parágrafo único). Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação.

Essa regra, mormente por decorrer expressamente da Carta Magna, não se questiona, é inafastável.

A Lei 11.343/2006, que veio disciplinar o Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas e, assim, tratar dos crimes atinentes à repressão ao tráfico de substâncias entorpecentes, dentre outras providências, acrescentou uma causa de diminuição de pena em relação a este delito nos seguintes termos:


"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:


Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (original sem grifo)


[...]


§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." (original sem grifo)

À primeira vista, parece que a aplicação da minorante seria de rigor aos casos ocorridos antes de sua vigência por se tratar, genericamente, de lex mitior.

Entretanto, esse raciocínio, a meu ver, não está correto.

A causa de diminuição prevista na nova lei, inquestionavelmente, veio dar concretude aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena na medida em que, embora o novel diploma tenha previsto penas maiores para o delito de tráfico se comparada à lei anterior, com a minorante, possibilitou diferenciar a conduta daquele que não está incursionado, por assim dizer, no mundo do crime e que, portanto, não merece uma reprimenda tão severa quanto as previstas na novel lei. Nessa linha: HC 96.242/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 09/06/2008.

A ratio, portanto, da previsão da causa de diminuição contida na nova lei justifica-se pelo maior rigor (pena mínima de 5 anos) que a novatio legis dispensou ao tratamento do crime de tráfico de entorpecentes.

Assim, pretender-se aplicar a causa de diminuição em relação ao crime cometido na vigência da antiga lei - que possuía a pena mínima menor; 3 anos - a pretexto de se homenagear o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, na verdade, constituiria em atuação indevida do julgador nas vezes do legislador, posto que, desse modo, com tal procedimento, estar-se-ia criando indevidamente uma terceira lei não pretendida.

Explico.

A Lei 6.368/1976 estabeleceu como pena para o delito em exame sanção de 3 a 15 anos de reclusão ausente causa de diminuição, o que significa que a pena mínima não seria menor do que três anos. Por sua vez, a nova lei previu as penas de 5 a 15 anos. Contudo, diferentemente da anterior, contemplou causa de de diminuição que poderá variar de 1/6 a 2/3. Supondo-se, por exemplo, que a pena seja fixada no mínimo e que seja aplicada a minorante em seu grau máximo, a pena final será de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Todavia, se aplicada, nos mesmos moldes, a minorante, em combinação - indevidamente advirta-se desde já - à Lei 6.368/1976, poderá se alcançar uma pena final de 1 (um) ano de reclusão. Daí a crítica ao surgimento de nova regra para regular o crime de tráfico não prevista pelo legislador, qual seja, a possibilidade de aplicação de pena mínima de apenas um ano de reclusão.

Em suma: a minorante pode ter aplicação retroativa, mas desde que a pena a ser considerada como parâmetro seja a prevista no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 que em relação a ela, repita-se, é indissociável.

Assim, a retroatividade deve ser total, mas jamais parcial, fruto da combinação de leis, pois no caso em exame, reitere-se, a causa de diminuição somente possui razão de ser se analisada em conjunto à nova faixa de apenamento trazida pelo novo diploma legal.

Dessarte, deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa ao condenado: se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei na qual, muito embora contemple penas mais altas, prevê a possibilidade de incidência da causa de diminuição. Contudo, de forma alguma admitir-se-á a combinação dos textos legais.

Essa orientação, inclusive, já foi seguida em precedentes oriundos da Quinta Turma desta Corte, v.g.:


"HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADA POR TRÁFICO DE DROGAS. PENA CONCRETIZADA EM 3 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. CRIME DE TRÁFICO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. REDUÇÃO DE 1/6 ATÉ 2/3 DA PENA. RETROATIVIDADE DO § 4º. DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 (NOVA LEI DE DROGAS). INADMISSIBILIDADE. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE, CONFORME FOR MELHOR PARA A ACUSADA OU SENTENCIADA. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO, POR SE TRATAR DE CRIME DE TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME HEDIONDO COMETIDO ANTES DA LEI 11.464/07. PROGRESSÃO DE REGIME. EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE 2/5 DA PENA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ULTRATIVIDADE DA LEX MITIOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DO STJ. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. ORDEM CONCEDIDA.


1. A redução da pena de 1/6 até 2/3, prevista no art. 33, § 4º. da Lei 11.343/2006, objetivou suavizar a situação do acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, proibida, de qualquer forma, a conversão em restritiva de direito.


2. Embora o referido parágrafo tenha a natureza de direito material, porquanto cuida de regra de aplicação da pena, tema regulado no Código Penal Brasileiro, mostra-se indevida e inadequada a sua aplicação retroativa à aquelas situações consumadas ainda na vigência da Lei 6.368/1976, pois o Magistrado que assim procede está, em verdade, cindindo leis para criar uma terceira norma – uma lei de drogas que prevê pena mínima para o crime de tráfico de 3 anos, passível de redução de 1/6 até 2/3, para agentes primários e de bons antecedentes, possibilitando, em tese, a fixação da sanção em apenas 1 ano de reclusão; contudo, essa norma jamais existiu no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo ser instituída por via de interpretação.


3. Na hipótese, o § 4º. faz referência expressa ao caput do art. 33 da nova Lei de Drogas, sendo parte integrante deste, que aumentou a pena mínima para o crime de tráfico de 3 para 5 anos. Sua razão de ser está nesse aumento, para afastar qualquer possível ofensa ao princípio da proporcionalidade, permitindo ao Magistrado que, diante da situação concreta, mitigue a sanção penal do traficante ocasional ou do réu primário, de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa; assim, não há como interpretá-lo isoladamente do contexto da novel legislação.


4. A solução que atende ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 2º. do CPB e 5º., XL da CF/88), sem todavia, quebrar a unidade lógica do sistema jurídico, vedando que o intérprete da Lei possa extrair apenas os conteúdos das normas que julgue conveniente, é aquela que permite a aplicação, em sua integralidade, de uma ou de outra Lei, competindo ao Magistrado singular, ao Juiz da VEC ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor à acusada ou sentenciada.


5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, para condenado por crime de tráfico ilícito de drogas, não atende ao disposto no art. 44, III do CPB, sendo insuficiente e inadequada qualitativamente à prevenção do delito, à reprovação da conduta ou à ressocialização do agente.


6. Entretanto, as Cortes Superiores do País (STF e STJ) já assentaram, em inúmeros julgados, a possibilidade dessa substituição, para delitos cometidos sob a égide da Lei 6.368/1976, em vista da declaração de inconstitucionalidade do § 1º. do art. 2º. da Lei 8.072/90, para penas que não ultrapassem 4 anos.


7. Esta Corte já pacificou a orientação de que o lapso temporal exigido para a progressão de regime dos condenados por crimes hediondos, antes da vigência da Lei 11.464/07, é o previsto no art. 112 da LEP (1/6). Precedentes.


8. Revela-se inaceitável, do ponto de vista jurídico, que os condenados por crimes hediondos ou equiparados possam progredir de regime carcerário nas mesmas condições de tempo exigidas para os condenados por crimes comuns, pois isso significa mitigar a nota de hediondez do delito, tornando iguais, para esse efeito, situações de todo dessemelhantes.


9. Ordem concedida, em consonância com o parecer ministerial, para que o Juiz da VEC analise a possibilidade de redução da pena com fulcro no art. 33, § 4º. da Lei 11.343/2006, aplicando, se for o caso, em sua integralidade, a legislação que melhor favorecer a paciente, bem como para reconhecer a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, após verificar o preenchimento dos requisitos exigidos, notadamente, a satisfação das condições subjetivas para a fruição do benefício (art. 44, III do CPB) e, ainda, para que o Juiz da Vara de Execuções Penais aprecie o requerimento de progressão de regime do paciente, decidindo-o como entender de direito, atentando para a satisfação dos requisitos objetivos e subjetivos, na forma como disciplinados pelo art. 112 da LEP."


(HC 96242/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 09/06/2008).


"HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CASO O APENADO SATISFAÇA OS REQUISITOS LEGAIS. CISÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. VEDAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO.


1. Diante de conflito aparente de normas, não é dado ao juiz aplicar os aspectos benéficos de uma e outra lei, sob pena de transmudar-se em legislador ordinário, criando lei nova.


2. Encaixando-se a hipótese no disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 – tratando-se de réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa –, a pena reclusiva de 05 anos reduz-se para menos de 03 anos, passando, assim, a ser a mais benéfica do que a antiga.


3. Na espécie, conquanto o magistrado tenha decidido pela combinação de leis – o que não se admite – com a aplicação da minorante prevista na Lei nova sobre o quantum da pena-base prevista na Lei antiga, ao proceder sua fixação, por não se utilizar do percentual máximo de redução, acabou por quantificar a pena em igual patamar ao adotado por esta Corte, mostrando-se, pois, despicienda a análise da tese de constrangimento ilegal pela não-aplicação da minorante em seu grau máximo, de 2/3.


4. Excluído o único óbice à progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado, não subsiste qualquer empecilho ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, desde que o acusado atenda os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Precedentes.


5. Fixada a pena-base no mínimo legal, é incabível a fixação do regime prisional mais gravoso para o cumprimento da pena. Aplicação do regime aberto. Inteligência do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.


6. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, mediante as condições a serem estabelecidas pelo juízo da execução, providência que concedo de ofício, bem como para, afastando o óbice ao benefício da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, determinar ao Tribunal de origem que prossiga na análise dos demais requisitos."


(HC 101535/RJ, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ de 02/06/2008).

A tese aqui sustentada - que não admite a combinação de leis para se alcançar uma terceira não prevista pelo legislador - encontra guarida na opinião de respeitáveis autores nacionais e estrangeiros.

Entre aqueles, Nelson Hungria leciona: "cumpre advertir que não podem ser entrosados os dispositivos mais favoráveis da lex nova com os da lei antiga, de outro modo, estaria o juiz, arvorado em legislador, formando uma terceira, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo. Trata-se de um princípio pacífico em doutrina: não pode haver aplicação combinada das duas leis." (in Comentários ao Código Penal, vol.1, 1949, p.96).

Aníbal Bruno, discorrendo acerca da delimitação do que seria a lei penal mais benéfica adverte que "esse princípio da aplicação da lei mais benéfica, como meio de resolver o conflito de leis penas sucessivas, sugere um problema nem sempre de fácil solução." para depois concluir que "não é lícito tomaram-se na decisão elementos de leis diversas. Não se pode fazer uma combinação de de leis de modo a tomar de cada uma delas o que pareça mais benígno. A lei considerada mais benévola será aplicada em sua totalidade."(in Direito Penal, Parte Geral - Tomo I, 3ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, p.255/256).

Na mesma senda, Heleno Cláudio Fragoso, que é enfático em afirmar que "em nenhum caso será possível tomar de uma e outra lei as disposições que mais beneficiem o réu aplicando ambas parcialmente" (in Lições de Direito Penal. Parte Geral, 15ª edição, 1995, p.106).

Entre os estrangeiros:

Jiménez de Asúa (in Tratado de Derecho Penal, Tomo II, 5ª edição, Editora, Losada, Buenos Aires, pg.634), ensina que "interesa dejar bien sentando que para hallar la solución más favorable para el delincuente no es posible combinar varias leyes; es decir, que no es dable dividir la ley antigua y la nueva en varias partes para aplicar al acusado las disposiciones más benignas de la una y de la otra al mismo tiempo, sino que, debiendo hacer uso el Juez de la ley más benigna, no puede darse al reo un trato jurídico que, por ser derivado de las dos, no es propio de la ley neuva ni de la antigua. Lo contrario sería autorizar al magistrado para crear una tercera ley - con disposiciones de la precedente y de la posterior -, con lu cual se arrogaría funciones legislativas que no tiene. ".

Sebastián Soler conclui que "ese examen comparativo debe concluir por la elección de una ley, es decir, que será ilícita la aplicación al mismo caso, simultánea e sucesivamente, de disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se aplicaría en realidad ninguna ley, dictada por el poder legislador, sino una nueva ley confeccionada por el juez, con elementos de distintas leyes, para un caso concreto. No son lícitos los reenvios de una e otra ley en procura de las disposiciones más favorables: elegida una ley, ésta se aplica en su integridad, y en todo su régimen". (in Derecho Penal Argentino, Volume 1, 4ª edição, Editora Tipografica, Buenos Aires, 1992, p.260)

ReinhArt. Maurach / Heinz Zipf, sintetizam a questão afirmando que "sólo procede la aplicacíon de la nueva ley y queda excluida una combinación de posibilidades que pudierem ser más favorábles al autor" (in Derecho Penal - Parte General, Tradução da 7ª edição alemã, Editora Astrea, Buenos Aires, 1994, p.202).

E, esse entendimento - que repele a possibilidade de combinação de leis como forma de se alcançar uma terceira, em tese mais favorável ao acusado - continua majoritário ao longo do tempo.

Com efeito, Edgardo Alberto Donna consigna que "[...]no se deben hacer mixturas o combinaciones de leyes habida cuenta de que, en ese caso, seria el juez quien dicta una nueva ley violando el principio que los delitos y las penas deben ser sólo obra del legislador. Por eso aunque sea posible que la reforma parcial de la ley anterior pueda ser más beneficiosa en algunos aspectos y más gravosa en otros, sólo és procedente la elección de una de las leyes en cuestíon." (in Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fé, 2006, p.414/415).

Idêntica é a ensinança de Francisco Muños Conde e Mercedes García Arán que asseveram: "El segundo problema se plantea cuando la ley posterior contiene aspectos beneficiosos pero tambíen perjudiciales, por ejemplo, disminuyendo la gravedad de la pena señalada para el delito pero estableciendo circunstancias agravantes que son aplicables al caso. Tal situacíon debe resolverse comparando las consecuencias concretas que una y otra ley supone para el caso en cuestíon y aplicando de manera completa la ley que permita las menos gravosas.

Lo que no resulta posible, pese a que se ha propuesto doctrinalmente, es aplicar los aspectos más beneficiosos de una ley y de otra, pues con ello el tribunal estaría creando una norma nueva (lex tertia) y desempeñando con ello funciones legislativas que no le competen." (in Derecho Penal - Parte General, 5ª edição, Editora Tirant lo Blanch Libros, Valência, 2002, p.144).

Gonzalo Quintero Olivares leciona que "[...]lo que resulta imposible, pues se opone al principio de legalidad, es aplicar una ley que nunca ha existido como tal y que el intérprete compone tomando lo que le parece mejor de cada ley en presencia, pues la competencia para crear leyes penales no pertenece al juez". (in Parte General del Derecho Penal, Editora Thomson Aranzadi, 2005, pg.150).

Diego-Manuel Luzón Peña, seguindo as lições de Jiménez de Asúa, destaca que "hay que optar por una o por otra ley, pero que no se pueden combinar los preceptos más favorables de la ley anterior y la posterior, pues eso sería formar uma ley nueva."(in Curso de Derecho Penal - Parte General I, Editorial Universitas, S.A, Madri, p.187).

Para Guillermo Fierro "la doctrina ampliamente mayoritaria como así tambíen la jurisprudencia han concluido que no resulta lícito a los fines de establecer la mayor o menor benignidad de una ley, componer por parte del órgano judicial una tercera ley arrogándose facultades legislativas que le están vedadas, utilizando los fragmentos más favorables de la ley anterior en forma conjunta con los más beneficiosos de la nueva[...]"(in Legalidad y retroactividad de las normas penales, Editora Hamurabi, Buenos Aires, 2003, p.324).

José Cerezo Mir: "Lo que no es posible es aplicar los preceptos más favorables de la ley posterior y de la anterior, porque ello implicaria, como señala Jiménez de Asúa, la creación de una tercera ley nueva, con la consiguiente arrogación de funciones legislativas."(in Derecho Penal - Parte General, Editora RT, São Paulo, 2007, p.283).

Esse também o escólio de Antonio Garcia-Pablos de Molina, segundo o qual: "A mi juicio [...] parece más convincente la opinión tradicional, esto es, la que propone se opte, caso de sucesión de leyes penales, por una de las normas en bloque, in toto: la anterior o la posterior, sin otras alternativas posibles."(in Introducción al derecho penal, 4ª edição, Editora Ramón Areces, Madri, 2006, p.911).

Também no direito português alcança-se igual solução conforme se depreende das lições de Germano Marques da Silva: "Note-se que a escolha dos regimes penais em confronto, em sede de aplicação das leis no tempo, tem de ser feita em bloco, não podendo criar-se uma norma abstracta com os elementos mais favoráveis das várias leis."(in Direito Penal Português - Parte Geral, Editora Verbo, Lisboa, 1997, p.265.).

O Pretório Excelso, a propósito, ao se deparar com a tormentosa discussão acerca da possibilidade ou não de combinação de leis, apresenta precedente que não admite. Veja-se:


"HABEAS-CORPUS. "Lex mitior". Execução de sentença. Livramento condicional. Combinação de normas que se conflitam no tempo. Princípio da isonomia. O princípio da retroatividade da "lex mitior", que alberga o princípio da irretroatividade de lei mais grave, aplica-se ao processo de execução penal e, por conseqüência, ao livramento condicional, art. 5., XL, da Constituição Federal e § único do art. 2º do Código Penal ( Lei 7.209/84). Os princípios da ultra e da retroatividade da "lex mitior" não autorizam a combinação de duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que mais benefície o réu. Tratamento desigual a situações desiguais mais exalta do que contraria o princípio da isonomia. Habeas-corpus indeferido."


(HC 68.416/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 08/09/1992).

Solução semelhante foi adotada pela Suprema Corte, e seguida por este Tribunal Superior, quando em discussão a retroatividade ou não do art. 366 do Código de Processo Penal com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.271/96.

No caso, a nova lei ao alterar a redação do art. 366 do CPP, dispôs que para o acusado citado por edital que não comparecesse ou que não nomeasse defensor seria o processo suspenso, assim como o curso do prazo prescricional.

Dessa forma, a citada norma veiculou no mesmo comando norma material - que tratava da suspensão do curso da prescrição - e norma processual, atinente à suspensão do processo.

Debateu-se acerca da possibilidade de retroatividade desta lei.

Ao final, firmou-se a orientação de que ela não poderia retroagir já que, no caso, tratava-se de norma híbrida, em que a retroatividade da parte material revela-se prejudicial ao acusado. Outrossim, assentou-se não ser admissível a cisão da norma a fim de se permitir sua retroatividade apenas parcial referente à norma de cunho processual. É que dessa forma, assim como in casu, estaria sendo criada uma terceira lei não editada pelo legislador.

Nesse sentido, do Pretório Excelso: v.g.:


"EMENTA: I. STF - HC - competência originária. Não pode o STF conhecer originariamente de questões suscitadas pelo impetrante e que não foram antes submetidas ao Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. II. Citação por edital e revelia: L. 9.271/96: aplicação no tempo. Firme, na jurisprudência do Tribunal, que a suspensão do processo e a suspensão do curso da prescrição são incindíveis no contexto do novo art. 366 CPP (cf. L. 9.271/96), de tal modo que a impossibilidade de aplicar-se retroativamente a relativa à prescrição, por seu caráter penal, impede a aplicação imediata da outra, malgrado o seu caráter processual, aos feitos em curso quando do advento da lei nova. Precedentes. III. Contraditório e ampla defesa: nulidade da sentença condenatória fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em inquérito policial e em procedimento administrativo. IV. Sentença: motivação: incongruência lógico-jurídica. É nula a sentença condenatória por crime consumado se a sua motivação afirma a caracterização de tentativa: a incoerência lógico-jurídica da motivação da sentença equivale à carência dela."


(HC 83864/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21/05/2004).


"EMENTA: - PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU REVEL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. SUSPENSÃO DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. CPP, ART. 366, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.271/96. I. - Impossibilidade de se aplicar a suspensão do processo, quando se tratar de réu revel, conforme previsto no art. 366, com a redação da Lei 9.271/96, deixando de aplicar a regra da suspensão do curso do prazo prescricional, também prevista no mesmo dispositivo legal. II. - H.C. Indeferido."


(HC 74695/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 09/05/1997).

E desta Corte:


"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CPP COM REDAÇÃO DADA PELA Lei 9.271/96. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA.


I - A suspensão do processo, prevista no art. 366 do CPP ( Lei 9.271/96), só pode ser aplicada em conjunto com a suspensão do prazo prescricional, razão pela qual é vedada a retroatividade (Precedentes).


II - [...]


Recurso provido.


Extinção da punibilidade declarada de ofício, com fundamento nos arts. 107, IV, 109, V e 110, § 1º, do Código Penal."


(Resp 672711/RS, 5ª Turma, de minha relatoria, DJ de 26/09/2005).


"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CRIME FALIMENTAR. INOCORRÊNCIA. CITAÇÃO EDITALÍCIA. ESGOTAMENTO DOS MEIOS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. Lei 9.271/96. FATOS ANTERIORES A SUA VIGÊNCIA. INAPLICABILIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. INCABIMENTO.


1. [...]


2. [...]


3. Em se cuidando de norma jurídica complexa dirigida a assegurar a efetividade do direito penal e a proteção do direito constitucional à ampla defesa, não há falar na incidência parcial retroativa do artigo 366 do Código de Processo Penal, evidenciando, como evidencia, a sua objetividade dupla, a complementaridade que vincula, indissociavelmente, a regra penal instrumental de suspensão do processo à regra penal material de suspensão da prescrição.


4. [...]


5. Ordem denegada."


(HC Acórdão/STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 04/09/2006).


"PROCESSUAL PENAL - ESTELIONATO - ART. 366, DO CPP, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.271/96 - FATOS ANTERIORES A SUA ENTRADA EM VIGOR - IRRETROATIVIDADE.


- A suspensão do processo, insculpida no art. 366 do CPP, com redação dada pela Lei 9.271/96, deve ser aplicada conjuntamente com a suspensão do prazo prescricional, não havendo possibilidade de cisão do texto legal, sendo inaplicáveis a réu revel que tenha cometido crimes anteriormente à sua vigência. No caso, os fatos se deram em 10/12/1994.


- Precedentes.


- Ordem concedida para impossibilitar a aplicação do art. 366, do CPP, com redação dada pela Lei 9.271/96, em razão de sua irretroatividade.


(HC 32673/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 1º/07/2004).

Em suma, a Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia, a verificação da lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga.

Tendo em vista as premissas aqui estabelecidas, passo ao exame do caso concreto.

Em primeiro grau, a pena-base foi fixada em 04 (quatro) anos de reclusão, a qual tornou-se definitiva.

O eminente Min. Nilson Naves, relator do recurso especial, entendeu que o embargado faria jus à aplicação da minorante no patamar de 1/2 (metade). Este ponto da decisão, insta consignar, não foi atacada no presente recurso, de modo que transitou em julgado para a acusação.

Assim, procedendo ao cotejo das Leis, verifico que afigura-se mais favorável ao réu a aplicação no novel diploma.

É que, partindo-se da pena mínima prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006, acrescida de um ano, nos termos da r. sentença condenatória, alcança-se 06 (seis) anos de reclusão. Aplicada a minorante nos termos apontados (metade) a pena resulta em 03 (três) anos de reclusão, mantido o regime semiaberto. Mais favorável, portanto, do que a aplicação da Lei anterior em que a reprimenda totalizou 04 (quatro) anos de reclusão.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso do Parquet para assentar a impossibilidade de combinação de leis. Ademais, concedo a ordem habeas corpus de ofício para redimensionar a pena imposta ao embargado para 03 (três) anos de reclusão. ...» (Min. Félix Fischer).»

Doc. LegJur (132.5182.7000.7000) - Íntegra: Click aqui


Referência(s):
▪ Tóxicos (Jurisprudência)
▪ Droga (v. ▪ Tóxicos) (Jurisprudência)
▪ Tráfico de drogas (v. ▪ Tóxicos) (Jurisprudência)
▪ Embargos de divergência (v. ▪ Tóxicos) (Jurisprudência)
▪ Pena (Jurisprudência)
▪ Fixação da pena (v. ▪ Pena) (Jurisprudência)
▪ Hermenêutica (Jurisprudência)
▪ Combinação de leis (v. ▪ Hermenêutica) (Jurisprudência)
▪ Retroatividade (v. ▪ Hermenêutica) (Jurisprudência)
▪ Retroatividade da lei penal mais benéfica (v. ▪ Hermenêutica) (Jurisprudência)
▪ Princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (v. ▪ Hermenêutica) (Jurisprudência)
(Legislação)
(Legislação)
▪ CP, art. 2º
▪ CF/88, art. 5º, XIII e XL.