Jurisprudência em Destaque

... 6. Da ilegitimidade ativa de neta, enquanto vivo seu pai, para deflagrar ação de investigação avoenga e da falta de razoabilidade, nessa hipótese, de fazer preponderar os consectários da verdade biológica em detrimento das limitações advindas do regime de normas do estado de filiação.

Diferentemente das hipóteses enfrentadas na Corte, no caso em apreço, o pretenso filho do ora acionado/recorrido permanece vivo e já deflagrou demanda buscando o reconhecimento da paternidade, e restou nela derrotado e em mais três outras contendas sucessivas, havendo coisa julgada material ao menos em relação a ele, existindo, pois, declaração judicial de que não é filho do aqui recorrido.

A despeito disso tudo, a recorrente deduziu demanda preparatória voltada à produção de prova pericial de DNA, com a qual pretende futuramente instruir ação dirigida ao reconhecimento de relação avoenga.

A autora não está buscando apenas um puro direito de identidade genética, mas também o de parentalidade, tanto que a ação não é unicamente voltada à coleta de exame de DNA, a partir do qual já se permitiria inferir a verdade biológica da origem da recorrente, mas a demanda é, sim, preparatória de futura demanda investigatória, na qual se postulará direitos decorrentes do fato de ser descendente do investigado.

Nesse panorama, estando o pai da recorrente ainda vivo, não há como afastar o caso concreto do âmbito de abrangência do aludido art. 1.606, caput do CC, segundo o qual: A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. (grifou-se), bem como o disposto no art. 27, da Lei 8.069/90, que prescreve: O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça. (grifou-se).

Há apenas legitimidade sucessiva para gerações de grau de proximidade diferentes postularem o reconhecimento de parentesco, vez que os mais próximos afastam os mais remotos, enquanto vivos.

De outro vértice, admitida a concorrência de legitimidades entre os variados graus de descendentes, pode-se chegar à situação esdrúxula de que haja avô cujo neto descenda de pessoa que não esteja reconhecida como filho do primeiro, fragilizando o sistema do Código Civil relativo ao parentesco.

Além disso, a concorrência de legitimidades também potencializaria que os netos, ou mesmo um deles, sem o consentimento ou contrariamente à vontade do pai, ou de todos os outros integrantes de sua mesma classe de parentesco, deflagresse(m) ação diretamente contra o avô, ensejando, assim, a intranquilidade e a discórdia no seio da entidade familiar e social, sem se falar na celeuma criada ante os registros públicos e a possibilidade de sentenças cujas deliberações sejam conflitantes.

Não é diferente o entendimento quase unânime da doutrina a respeito do tema, valendo pinçar sobre a legitimidade exclusiva do filho, consagrada no art. 1.606 do CC, as seguintes lições doutrinárias:


O exercício da ação, ou a legitimidade ad causam, constitui direito personalíssimo do filho, que não pode ser substituído por quem quer que seja. Significa dizer que não se pode, mediante ação judicial, atribuir compulsoriamente a paternidade ao filho contra sua vontade. (...) Os herdeiros não têm direito de iniciativa da ação. Seu direito é derivado, no sentido de apenas prosseguirem na ação iniciada pelo titular, salvo se não tiver sido extinta por qualquer dos motivos da legislação processual. São herdeiros os que integram a ordem de vocação hereditária, a saber, os descedentes, os ascendentes, o cônjuge e os parentes colaterais até o quarto grau (...). A qualificação de herdeiro não pode dispender a ordem em que se enquadram, isto é, os parentes mais remotos apenas podem exercer o direito se faltarem os mais próximos, em cada linha (grifou-se) (LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 235-236 – valendo ressaltar que o autor adverte que o art. 1.606 do CC, sequer diria respeito à investigação de paternidade, que por ele seria demanda distinta daquela voltada à prova de filiação, onde o investigante já titulariza uma situação de fato, caracterizadora de uma posse de estado de filho).


A ação de investigação cabe, em princípio, exclusivamente ao filho. Se ele preferir não demandar o genitor ou genitora, está no seu direito. Os descendentes e demais parentes sucessíveis do filho, a despeito do interesse indireto no reconhecimento, não estão legitimados para a ação (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. Família – sucessões. 2. ed. Vol. 5. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 174);

No mesmo sentido:


Por envolver direitos da personalidade, dos quais uma das características é ser personalíssimo, a transmissão do direito é excepcional, admitida apenas se a morte do interessado ocorrer quando for menor ou incapaz. Se maior e capaz é o interessado o único titular do direito, o único que poderá julgar da conveniência e oportunidade de propor ação de prova de filiação cuja finalidade é constituir a paternidade. Se o titular do direito tem paternidade socioafetiva constituída a seu conteto, com o reconhecimento do pleno alcance de seus objetivos, e, por isso, decidiu não desconstituí-la visando a constituição da paternidade biológica, os herdeiros não têm legitimidade para propor ação post mortem do interessado (CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil. Parte Especial: do direito de família. Arts. 1591 a 1.710. Vol. 18. São Paulo: Saraiva: 2004, pp. 84-85).


A ação de investigação de paternidade é privativa do filho (...) O caráter personalíssimo do reconhecimento judicial é afirmado pelo art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (...) Iniciada, porém, a ação pelo filho natural, e morto ele pendente lite, seus herdeiros podem com ela prosseguir, habilitando-se no respectivo processo, na forma prevista na lei processual e nos termos do art. 1.606 e parágrafo único do Código Civil de 2002 (Ressalva deste signatário: há expressa ressalvada nos precedentes desta Corte admitindo a legitimidade própria dos netos, bem como em autores estrangeiros reconhecendo uma extensão da personalidade jurídica para além da morte, admitindo-se o prosseguimento de ação de investigação de paternidade já iniciadas pelo pretenso pai da investigante) (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. Atualizada por Lucia Maria Teixeira Ferreira. 6. ed. Rio de Janeiro: Decálogo, 2006, pp.70/116-117/120).


A ação tendente a obter reconhecimento da filiação compete ao filho, por ser direito personalíssimo, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (Cód. Civil de 2002, art. 1.606). Morto, porém, o filho, desde que a ação tenha sido por ele iniciada, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo (Cód. Civil, art. 1.606, parágrafo único (MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de direito civil. Direito de Família. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.439).


A legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de investigação de paternidade é do filho. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, por isso, a ação é privativa dele. (...) Em virtude do caráter personalíssimo da ação, em princípio nem aos netos se reconhece o direito de promovê-la, em caso de os pais falecerem sem ter tomado a iniciativa de investigar a sua ascendência biológica (observa-se, expressa ressalva do autor, a respeito do entendimento desta Corte conferindo legitimidade própria aos netos, sem contudo, perfilhar esse entendimento) (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 8. ed. 6 vol. São Paulo: Saraiva, pp. 351/353-355).


Qualquer que seja a situação da filiação, o filho terá legitimidade para buscar sua certeza, por via judicial (art. 1.606). Da mesma forma, repete-se a regra de que, se a ação foi iniciada pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo (art. 1.606, parágrafo único) (...) a legitimação para essa ação personalíssima é do filho. (...) se o indigitado filho morreu capaz, sem propor a referida ação, ninguém mais poderá fazê-lo (...) Se o filho tiver iniciado a ação, falecendo ele em seu curso poderão os herdeiros continuá-la, se não tiver sido julgado extinto o processo (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 6. ed. Vol. 6. São Paulo: Editora Atlas, 2006, pp. 249-250).

Diante dessa conjuntura legal e doutrinária, não parece haver dúvida que as relações de parentesco estabelecidas no Código Civil são escalonadas e lineares (CC, arts. 1591/1594), inexistindo regulamentação legislativa para o reconhecimento de filiações interpostas (per saltum), em que ancestrais possam ser reconhecidos parentes de descendentes mais remotos, por conta da verdade biológica, sem que os mais próximos o desejem ou postulem essa pretensão, ou mesmo, como no caso, quando já existe um provimento jurisdicional ditando que o pai da recorrente não é filho do recorrido/investigado.

Apenas uma pode ser a conclusão: a parentalidade dos ascendentes/descendentes imediatos vincula as gerações mais remotas, assegurando-se unidade e prevenindo conflitos em relações familiares que justamente devem ser marcadas pelos signos da paz, tranquilidade e segurança.

Logo, por expressa disposição legal – CC, art. 1.606, caput, a legitimação para investigação de relação avoenga é sucessiva e não concorrente. Enquanto vivo o pretenso descendente imediato e mais próximo do investigado, os demais, de gerações mais remotas, não detém legitimidade de postular o reconhecimento de parentesco, ou mesmo, no presente caso, de constituir prova para o fim de instruir demanda voltada, ainda que indiretamente, à relativização da coisa julgada em que se reconheceu a inexistência de parentesco entre o ora investigado/recorrido e o pai da recorrente.

Gize-se, que essa exegese não pretende esvaziar ou vedar o direito de toda pessoa conhecer a sua origem genética, inerente ao valor fundamental da dignidade da pessoa humana e direito à identidade (CRFB/art. 1º, III; art. 5º, X; CC, arts. 16/17; Lei 8.069/90, art. 48).

Mas, é prudente frisar, esta demanda visa à produção antecipada de prova para ulterior constituição de parentesco consanguíneo, lastrado em descendência biológica e correspondente obtenção dos direitos materiais inerentes à condição de neta biológica, não almejada a simples busca da identidade genética por questão de saúde, ou coisa que o valha (por analogia, Lei 8.069/90, art. 48), situação em que a norma do art. 1.606 do CC poderia ceder para permitir que os netos demandem o avô, enquanto ainda em vida o pai dos últimos, restringindo a pretensão à obtenção da verdade genética (aliás, sequer aplicável a norma referida no caso desta modalidade de pretensão) (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de Filiação e Direito à Origem Genética: uma distinção necessária. In: FARIAS, Cristiano Chaves (Coor). Temas atuais de direito e processo de família. Primeira série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp.340-341; SÁ, Maria de Fátima; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Filiação e biotecnologia. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005, p.64; VILLELA, João Baptista. O modelo constitucional da filiação: verdades e superstições. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 1, n.1, abr/jun, 1999, p. 141).

Há, então, uma concorrência de igual hierarquia constitucional entre o direito de identidade genética e as normas do direito de filiação, com a agravante de que o último se encontra exaustivamente regulamentado, enquanto que o primeiro, ao menos por ora, é reconhecido por doutrina e jurisprudência, porém carente de definição de seus contornos precisos, uma vez existente apenas um dispositivo legal que o consagra, especificamente, o art. 48, do Estatuto da Criança e do Adolescente, restringindo-se aos casos de adoção.

E nem se fale em necessidade de protagonismo judicial, pois o legislador, legitimado para tanto pelo eleitor, na recém reforma do Código Civil, não pretendeu modificar essa escala sucessiva de legitimação para o exercício do direito ora em foco.

Com efeito, o direito à identidade genética não pode deter irrestrita autonomia, ou mesmo, absoluta aplicação, para derruir a estrutura normativa do estado de filiação, valendo destacar que, acaso o legislador venha algum dia a positivar no direito ordinário a tutela da verdade biológica, deverá fazê-lo de modo harmônico com o que está estatuído em relação ao regime de parentesco, pois, insiste-se, ambos detém mesma fonte constitucional, encontrando-se em igual hierarquia, motivo pelo qual devem conviver e não se sobrepor.

Afastar as normas atinentes ao estado de filiação em vigor, para que prevaleça o direito à identidade genética, sequer regulado infraconstitucionalmente, indispensável seria que a norma prevista no Código Civil, que restringe a legitimidade para ajuizamento da ação de investigação de relação de parentesco, fosse alterada pelo legislador ou desprovida de razoabilidade ou proporcionalidade.

Não é o que ocorre, entretanto.

Com efeito, a limitação da legitimidade para postulação de reconhecimento de parentesto, positivada no art. 1.606 do Código Civil, é plenamente adequada, observado o vetor interpretativo derivado do princípio constitucional da razoabilidade, o qual permite a ponderação entre direitos fundamentais sob tensão, quando exista concorrência aparentemente colidente com outros de igual porte (direito de identidade genética x direito de filiação).

A uma, porque a iniciativa isolada da neta, com descendência mais remota, não pode interferir ou modificar a situação jurídica de seu ascendente direto, enquanto este se encontra vivo, pois não há dúvida de que o reconhecimento de uma relação de parentesco em favor de um parente de 2º grau, implica, necessariamente, no reconhecimento dessa mesma relação de estado com a classe de 1º grau que a antecede, o que pode significar constrangimento ou violação ao direito de intimidade do último.

É dizer, pode-se afirmar com absoluta certeza, atualmente, que o pai da ora recorrente não se tenha conformado e aceitado o resultado de improcedência das múltiplas ações que ajuizou? Seria lícito, então, que sua filha o forçasse a, embora indiretamente, voltar a uma discussão judicial sobre seu estado de filiação? Mesmo que aqui se admita indícios de que o genitor da recorrente evidenciava esse interesse no passado, dado o ajuizamento de quatro (4) demandas voltadas a esse desiderato, não há como presumir que ainda persista essa intenção, dada a total ausência de informação a respeito de seu real interesse em presentemente constituir aludido parentesco.

E, mais, admitida a concorrência de legitimidades, estariam os netos, bisnetos, tataranetos livres para, sem consentimento ou contrariamente à vontade de seus pais, devassar a vida íntima destes, expondo-os a um sem número de controvérsias judiciais, dada a legitimidade autônoma de cada qual, o que, por consequência, implica no ônus do investigado também necessitar vir a Juízo para responder a cada uma dessas pretensões, discutindo sua intimidade, com sérios reflexos em sua vida privada, dada invariável repercussão que uma discussão judicial de questões familiares implica nas relações pessoais do investigado.

Vislumbra-se a possibilidade do exercício, sim, da pretensão de busca da identidade genética, independentemente da iniciativa das gerações mais próximas, enquanto ainda vivas, quando esse desiderato não estiver vinculado ao propósito de declarar e reconhecer o parentesco, apenas admitida tal hipótese para alcançar-se o conhecimento da verdade biológica, consoante interpretação analógica do art. 48, da Lei 8.069/90, ante a necessidade absoluta de adotar medidas preventivas para a preservação da saúde e, a fortiori, da vida, e elucidar impedimentos matrimoniais, ou mesmo biológicos.

Esse direito – da pura busca da identidade genética de cada indivíduo - não almeja relação de família para ser tutelado, porque não vindica reconhecimento de parentesco, nada obstando seu exercício para apurar a descendência biológica, lastradas, aquelas pretensões, no princípio da dignidade humana e em fatores de saúde, sem fins sequer declaratórios (Lobo, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de Filiação e Direito à Origem Genética: Uma Distinção Necessária. In: FARIAS, Cristiano Chaves (Coord). Temas Atuais de Direito e Processo de Família. Primeira Série. Rio de Janeiro: Lúmen júris, 2004, pp.340-341).

Ocorre que esse não é o caso dos autos, pois a exordial do procedimento cautelar vinculou a pretensão de produção antecipada de prova a posterior demanda principal voltada à constituição de parentesco.

Logo, não há como sequer admitir que o Tribunal a quo agiu em error in procedendo quando reconheceu a impossibilidade jurídica do pedido, sem oportunizar à requerente a emenda da petição inicial, a fim de adequar sua pretensão ao simples conhecimento de sua ascendência biológica, sem interesse ulterior à constituição de parentesco.

Isso porque, quando a promovente da medida assecuratória indica a ação principal que almeja instruir com a prova antecipada, necessariamente vincula a utilidade de sua produção à lide subordinante, direcionando o exercício do direito de defesa do requerido, conforme a ação principal que será ajuizada.

Assim, inexistindo indícios de que a recorrente pudesse tão-somente desejar conhecer sua ascendência genética, não havia justa causa para que o Juízo singular facultasse uma emenda da exordial, mormente quando todos os arrazoados recursais em que a insurgente hostilizou a extinção liminar do processo, sempre aludiu ao direito de realizar o exame de DNA com a finalidade precípua de constituir uma relação de parentesco com o investigado.

Dessa forma, sendo a recorrente parte ilegítima para a demanda subordinante, - investigação de relação avoenga enquanto seu pai ainda vive - , também não titulariza essa mesma legitimidade para a cautelar acessória de produção antecipada de prova.

A duas, ainda que se entenda beneficie à recorrente a lógica fundada no princípio da proporcionalidade, não há descurar que também o ascendente mais remoto (investigado) merece proteção jurídica, mormente quando já se logrou vencedor em quatro ações anteriores a respeito de semelhante litígio.

A respeito do caráter não absoluto do direito à identidade genética, colho da doutrina lição pertinente:

O direito ao conhecimento das origens genéticas pode ainda ser convocado com o sentido de garantir o direito de todo indivíduo à obtenção junto dos respectivos progenitores da informação genética indispensável para efeitos de cuidados de saúde.


O conteúdo desse direito deve ainda fundamentar um princípio geral de admissibilidade de recurso à via judicial com a finalidade de obtenção de informação necessária à identificação dos progenitores biológicos, reconhecendo-se a legitimidade de utilização de uma acção de informação pessoal que permita a sua efectivação.


Porém, convém ter presente que, não sendo o direito ao conhecimento das origens genéticas um direito absoluto, deve admitir-se o confronto de cada uma das respectivas dimensões com outros interesses ou valores conflituantes, impondo-se a consideração de intervenções legislativas destinadas a restringi-lo ou a harmonizá-lo com esses outros interesses ou valores. Uma vez que, nesse conflito, a situação mais plausível será encontrar direitos fundamentais de realização hetero-excludente (pense-se no confronto entre o direito ao conhecimento das origens genéticas e um concorrente direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar), com grande probabilidade, uma intervenção legislativa com intenção harmonizadora traduzir-se-á, no momento da sua aplicação, numa solução restritiva de um dos direitos em conflito, pelo que também nesses casos terão que ser proactivamente observadas as regras constitucionalmente reguladoras das restrições legais em matéria de direitos fundamentais (grifou-se) (REIS, Rafael Vale e. O direito ao conhecimento das origens genéticas, o estabelecimento da filiação e a solução do anonimato do dador – o caso português. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Angélica Arruda. Revista autônoma de direito privado. Curitiba: Juruá Editora, 2008, p.237).

Em suma, na ponderação entre direitos constitucionais de igual hierarquia (estado de filiação e direito à identidade genética), tem-se que, neste caso concreto, deve prevalecer o regulamentado pelo legislador ordinário, pois não há razoabilidade em se admitir a quebra da norma prevista no art. 1.606 do Código Civil, quando ainda vivo descendente de grau mais próximo ao investigado, especialmente porque, o pai da recorrente, a qualquer tempo, pode inaugurar discussão judicial a respeito da efetiva existência da relação de parentesco e relativizar a coisa julgada até então existente contra ele.

Nem se diga aqui que o fato de a ação anterior proposta pelo pai da recorrente, por ter sido julgada improcedente sem realização de exame de DNA, configuraria situação excepcional a ensejar a admissão da quebra da regra expressa do art. 1.606 do Código Civil.

Remanesce, ainda, ao pai da recorrente – pretenso descendente imediato do investigado - buscar as medidas judiciais cabíveis para flexibilizar aquele primeiro julgado, mormente em vista do mais recente posicionamento do STF sobre o assunto (Informativo nº 622-RE 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, acórdão pendente de publicação em 23.11.2011), que admitiu exatamente a relativização de coisa julgada firmada nos parâmetros aqui discutidos.

Por tudo isso, há de se aplicar o art. 1.606 do CC ao caso concreto, reconhecendo a ilegitimidade ativa da neta para ajuizar ação de produção antecipada de provas em detrimento de seu avô, por se encontrar vivo o único a quem a lei autoriza deflagrar essa demanda, ausente legitimação concorrente entre as classes diferentes de descendentes, mas sim apenas sucessiva e a partir da extinção da geração mais próxima do investigado. ... (Min. Marco Buzzi).

Doc. LegJur (122.0061.9000.0700) - Íntegra: Click aqui


Referências:
Família (Jurisprudência)
Filiação (Jurisprudência)
Parentesco (Jurisprudência)
Paternidade responsável (Jurisprudência)
Exame DNA (Jurisprudência)
Investigação de paternidade (v. Família ) (Jurisprudência)
Avoenga (Jurisprudência)
Relação avoenga (v. Paternidade ) (Jurisprudência)
Paternidade (v. Investigação de paternidade ) (Jurisprudência)
Direito à identidade genética (Jurisprudência)
Identidade genética (Jurisprudência)
Medida cautelar (Jurisprudência)
Produção antecipada de prova (v. Medida cautelar ) (Jurisprudência)
Pedido de neto em relação ao avô (v. Relação avoenga ) (Jurisprudência)
Legitimidade ativa (Jurisprudência)
Ilegitimidade (v. Legitimidade ) (Jurisprudência)
Coisa julgada (Jurisprudência)
Relatividade (v. Coisa julgada ) (Jurisprudência)
Relativismo (v. Coisa julgada ) (Jurisprudência)
Relativização (v. Coisa julgada ) (Jurisprudência)
Princípio da dignidade da pessoa humana (Jurisprudência)
Dignidade da pessoa humana (Jurisprudência)
Segurança jurídica (Jurisprudência)
CCB/2002, art. 1.591
CCB/2002, art. 1.594
CCB/2002, art. 1.606, caput
CPC, art. 3º
CPC, art. 267, VI
CPC, art. 468
CPC, art. 472
ECA, art. 48
CF/88, art. 1º, III
CF/88, art. 226, § 7º
CF/88, art. 227, § 6º
CCB, art. 350
CCB, art. 351
CCB, art. 363
(Legislação)