Modelo de Exceção de Pré-Executividade em Execução Fiscal envolvendo ICMS com Base em CDA Nula

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VOTO

Trata-se de Exceção de Pré-Executividade oposta por A. J. dos S., em face de execução fiscal promovida pela Fazenda Pública do Estado de [UF], cujo objeto é a cobrança de crédito tributário decorrente de suposto débito de ICMS, com base em Certidão de Dívida Ativa (CDA) que, conforme alegado, foi lavrada exclusivamente com base em notas fiscais emitidas, sem comprovação da ocorrência do fato gerador e sem a regular constituição do crédito tributário.

DO CONHECIMENTO

A Exceção de Pré-Executividade merece ser conhecida, na medida em que versa sobre matérias de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, não exigindo dilação probatória.

Com efeito, a alegação de inexistência do fato gerador do tributo e a ausência de lançamento tributário válido são matérias que podem ser apreciadas nesta via, eis que se referem a pressupostos de validade do título executivo.

DO MÉRITO

Conforme dispõe o art. 150 do Código Tributário Nacional, o ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação, sendo necessária a declaração do contribuinte ou a instauração de procedimento administrativo para constituição do crédito tributário.

No caso em tela, a CDA se baseia unicamente em notas fiscais emitidas pela empresa do Excipiente, sem demonstração de que tenha havido circulação de mercadorias ou prestação de serviços, tampouco se verifica a instauração de procedimento administrativo que resultasse na constituição definitiva do crédito.

Tal prática viola o devido processo legal tributário, previsto no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, bem como a exigência de motivação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988.

Destaca-se ainda o entendimento consolidado no STJ, conforme se extrai do julgamento do REsp. Acórdão/STJ, de relatoria do Ministro Hélio Quaglia Barbosa, no sentido de que a objeção à executividade é admissível para declarar a nulidade do título quando verificável de plano.

Ademais, a Súmula 166 do STJ estabelece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte", o que reforça a tese de que a emissão de notas fiscais, isoladamente, não é suficiente para configurar o fato gerador do imposto.

Assim, evidenciada a ausência de fato gerador e de constituição válida do crédito tributário, impõe-se o reconhecimento da nulidade da CDA, nos termos do art. 803, I, do CPC/2015, e a consequente extinção da execução fiscal, com fulcro no art. 485, VI, do mesmo diploma legal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço da Exceção de Pré-Executividade e, no mérito, julgo procedente o pedido formulado por A. J. dos S., para declarar a nulidade da Certidão de Dívida Ativa que embasa a presente execução fiscal, extinguindo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

Condeno a Fazenda Pública do Estado de [UF] ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

[Cidade], [data completa].

[Nome do Magistrado]
Juiz de Direito