Jurisprudência em Destaque

«... discute-se no presente recurso especial se a operação de venda promovida por agência de automóveis de veículo usado consignado pelo proprietário está sujeita, ou não, à incidência de ICMS a ser pago pelo estabelecimento empresarial.

[...]

Tendo em vista que a tese concernente à aplicação do art. 2º, I, da LC 87/96, o qual versa sobre a incidência do ICMS sobre «as operações relativas à circulação de mercadorias», foi efetivamente examinada pelo Corte de origem, tenho por satisfeito o requisito do prequestionamento do referido dispositivo de lei federal e, passo, de imediato, a análise do juízo de reforma do presente apelo nobre.

De pronto, importa registrar que o art. 110 do CTN preconiza que «a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado». Lado outro, nos termos do art. 116, I, do CTN, prevalece no direito tributário o princípio da realidade, de modo que a configuração do fato gerador deve levar os elementos materiais que constituem o negócio realizado e não a forma ou a nomenclatura atribuída pelos particulares para determinado ato jurídico.

Dito isso, tem-se que o deslinde da presente controvérsia, relativa à incidência do ICMS, exige, necessariamente, analisar a essência do negócio jurídico que se busca tributar pelo imposto estadual. Relembre-se que, na espécie, a controvérsia se limita à incidência do ICMS sobre operação de venda promovida por agência de automóveis de veículo usado consignado pelo proprietário.

Nesse ponto, a Fazenda distrital defende que a consignação do veículo configura a transferência da posse do veículo do proprietário para a agência, caracterizando, dessa forma, a circulação jurídica da mercadoria, com troca de titularidade, ensejando o fato gerador do ICMS quando da venda desse carro pelo estabelecimento empresarial.

Pois bem, a Primeira Seção, ao julgar o REsp Acórdão/STJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 10/9/2010, submetido ao rito dos recursos repetitivos, decidiu que «a circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional [art. 155, II] refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade», que «pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria [...] (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 36/37)».

• 1.125.133/STJ (Tributário. Recurso especial repetitivo. Recurso especial representativo de controvérsia. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Inocorrência do fato gerador pela inexistência de ato de mercancia. Deslocamento de bens do ativo fixo. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. Súmula 166/STJ. CPC, art. 543-C. CTN, art. 116. CF/88, art. 155, II. Lei Compl. 87/96, art. 1º).

Ponderado esse entendimento jurisprudencial, constata-se que a mera consignação do veículo cuja venda deverá ser promovida pela agência de automóveis não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa, inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do ICMS.

Com efeito, não há transferência de propriedade (domínio) à agência de automóveis, pois, conforme assentado pelo acórdão recorrido, ela não adquire o veículo de seu proprietário, mas, apenas, intermedeia a venda da coisa a ser adquirida diretamente pelo comprador.

De igual maneira, não há transferência de posse. Digo isso porque, de acordo com o art. 1.196 do Código Civil, a posse pressupõe o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade, esses especificados no art. 1.228 do Código Civil, quais sejam, o uso, o gozo ou a disposição.

Ora, a agência de automóveis, ao receber o veículo em consignação, não exerce qualquer os aludidos atributos. A consignação do veículo não pressupõe autorização do proprietário para a agência usar ou gozar da coisa, nem tampouco a agência pode dispor sobre o destino da mercadoria (doação, locação, destruição, desmontagem, v.g), mas, apenas, promover sua venda em conformidade com as condições prévias estabelecidas pelo proprietário, sobretudo acerca do preço a ser alcançado.

Em verdade, a consignação do veículo significa mera detenção precária da mercadoria para fins de exibição, facilitando, dessa forma, a consecução do serviço de intermediação contratado.

Sobressai, portanto, nesse tipo de negócio a prestação de serviço de intermediação, a ser remunerada mediante comissão, essa, sim, sujeita à incidência do ISS, porquanto atividade expressamente prevista no item 10.05 da lista anexa à LC 116/03.

Cabe, ainda, tecer as seguinte considerações.

É bem verdade que algumas empresas adotam a prática espúria de adquirir veículos usados de particulares para a revenda, pagando o preço com elevado deságio, mas não providenciam a transferência da coisa para o seu nome. Em vez disso, solicitam procuração do proprietário para transferir o bem diretamente para o comprador, burlando, assim, a fiscalização tributária. Acaso comprovadas tais condutas irregulares, poderá o fisco autuar a empresa com base no princípio da realidade (art. 116, I, do CTN). Entretanto, a análise acerca da existência ou não dessa modalidade de sonegação deverá ser verificada caso a caso, mediante exame aprofundado do acervo fático e probatório de cada causa, a ser realizado pelas instâncias ordinárias.

Por fim, o fato de algumas agências consignarem em seus contratos de agenciamento que não haverá cobrança de comissão (0% sobre o valor da venda), com o fito de escaparem da tributação pelo ISS, não inibe a iniciativa fiscalizatória da Administração Tributária. Isso porque «sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo» o fisco poderá proceder o lançamento por arbitramento (art. 148 do CTN).

Reconhecida a inexigibilidade do ICMS na operação em apreço, resta prejudicada a análise relativa à sua base de cálculo. ...» (Min. Benedito Gonçalves).»

Doc. LegJur (134.0225.0000.6600) - Íntegra: Click aqui


Referência(s):
▪ Tributário (Jurisprudência)
▪ ICMS (v. ▪ Tributário) (Jurisprudência)
▪ Operação de venda (v. ▪ ICMS) (Jurisprudência)
▪ Agência de automóveis (v. ▪ ICMS) (Jurisprudência)
▪ Consignação de veículo (v. ▪ ICMS) (Jurisprudência)
▪ Veículo usado (v. ▪ ICMS) (Jurisprudência)
▪ CF/88, art. 155, II
Lei Compl. 87/96, art. 1º (Legislação)
Lei Compl. 87/96, art. 2º (Legislação)
▪ CCB/2002, art. 1.196
▪ CCB/2002, art. 1.228
▪ CTN, art. 110
▪ CTN, art. 116, I
Lei Compl. 116/2003 (Legislação)
▪  1.125.133/STJ (Tributário. Recurso especial repetitivo. Recurso especial representativo de controvérsia. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Inocorrência do fato gerador pela inexistência de ato de mercancia. Deslocamento de bens do ativo fixo. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. Súmula 166/STJ. CPC, art. 543-C. CTN, art. 116. CF/88, art. 155, II. Lei Compl. 87/96, art. 1º).