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Alteração da base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Lei 9.718/98.

O STF declarou, por maioria, a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei 9.718/98 que instituiu nova base de cálculo para a incidência de PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). No julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 357950, 390840, 358273 e 346084 o Plenário decidiu pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da norma.

O dispositivo dava novo conceito para o faturamento (receita bruta) sobre o qual incidiriam as contribuições, ou seja, sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, pouco importando o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

Inicialmente, o Plenário ouviu o voto do ministro Eros Grau que havia pedido vista dos autos do RE 357950. Eros Grau decidiu negar provimento ao recurso, pois considerou que a lei impugnada só produziu efeitos a partir da Emenda Const. 20/98, que a teria validado. Segundo ele, até então, o dispositivo gozava de presunção de constitucionalidade tendo sido recebido pela emenda. «É o fenômeno da recepção», completou o ministro. Também negaram provimento ao recurso os ministros Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Nelson Jobim.

Voto condutor

O voto vencedor no julgamento do RE 357950 foi o do relator, ministro Marco Aurélio, proferido no dia 18 de maio deste ano, que também foi seguido pelos ministros Sepúlveda Pertence, Carlos Ayres Britto e Carlos Velloso. Marco Aurélio deu provimento parcial ao recurso declarando a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98.

Para o relator, o novo conceito de faturamento dado pelo dispositivo impugnado foi além do que previu a Constituição Federal e a própria interpretação desta já proclamada pelo Supremo. «Ou bem a lei surge no cenário jurídico em harmonia com a Constituição Federal, ou com ela conflita, e aí afigura-se írrita, não sendo possível o aproveitamento, considerado texto constitucional posterior e que, portanto, à época não existia», concluiu o ministro.

Reforçando o entendimento de Marco Aurélio, o ministro Carlos Ayres Britto negou a tese da convalidação das leis por emendas constitucionais. «Uma lei ordinária que ofenda a Constituição não é perdoada jamais por essa Constituição e não pode ser perdoada por uma emenda», assinalou. Os ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, além do dispositivo anterior, também declaravam a inconstitucionalidade do art. 8º da lei questionada. Este dispositivo prevê o aumento da alíquota da Cofins para três por cento, mas foram vencidos neste ponto.

A decisão vale também para os REs 390840 e 358273. Em relação ao RE 346084, que trata do mesmo assunto, porém mais antigo, também foi declarada a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da norma pelos ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence. Foram vencidos, parcialmente, os ministros Ilmar Galvão (aposentado), Cezar Peluso e Celso de Mello. Vencidos integralmente os ministros Gilmar Mendes, Maurício Corrêa (aposentado), Joaquim Barbosa e Nelson Jobim, que negaram provimento ao RE.

Reflexos do julgamento

De acordo com o ministro Carlos Velloso, que falou com a assessoria de imprensa após o encerramento da sessão, os processos em trâmite no Supremo sobre o mesmo assunto terão o mesmo fim dos que foram julgados hoje no Plenário. Velloso acrescentou que esses processos não precisarão ser analisados pelo colegiado, podendo ser decididos pelo próprio relator.

A conseqüência, ainda segundo o ministro, é que a União deixará de ganhar com a volta do regime anterior definido pela Lei Compl. 70/91. Segundo esta norma, receita bruta ou faturamento é o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de serviços ou de mercadorias e serviços, não se considerando receita de natureza diversa. É sobre esse conceito de receita que passarão a incidir o PIS e a Cofins.

A decisão de hoje beneficia as empresas autoras dos recursos extraordinários já julgados. Mas, conforme previsão constitucional, o Supremo também poderá comunicar ao Senado a decisão para que o Legislativo providencie a suspensão da parte declarada inconstitucional, e que valerá para todos.