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... 5. Admissibilidade das restrições convencionais incidentes sobre o direito de propriedade e o direito de construir: requisito da harmonia ou compatibilidade entre os regimes legal e negocial

Segundo a eminente Ministra Eliana Calmon, as cláusulas convencionais devem se harmonizar com as normas de postura municipal. Compreende-se, então, nesse trecho do seu perspicaz Voto, que se admite, no Direito brasileiro, a imposição, entre sujeitos privados, de restrições urbanístico-ambientais convencionais, desde que em harmonia com as exigências edilícias do Município.

É assim também no Direito Comparado, na linha do que, de maneira expressa, previu o legislador federal de 1979 (grifei):


Art. 26 - Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações:


(...)


VII - declaração das restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente.


(...)

Aqui, portanto, inexiste divergência entre o meu modo de pensar e o da Ministra Eliana Calmon.

Realmente, partindo-se do princípio da prevalência do interesse público sobre o privado – isto é, na hipótese dos autos, do interesse da coletividade de munícipes sobre a individualidade do munícipe –, forçoso concluir que, ao se aceitar a existência de restrições urbanístico-ambientais privadas, também se aceita que devem elas dialogar, e não divergir, com as normas municipais, estaduais e federais. Dialogar, sim; mas também impor maior rigor urbanístico-ambiental a essas exigências legais.

Evidentemente, não é qualquer restrição convencional que pode ser inserida nos compromissos de compra e venda. e nas cessões ou promessas de cessão. Essas cláusulas devem estar, para usar a apropriada expressão da Ministra Eliana Calmon, em harmonia com as normas de postura municipal. Tal compatibilização é feita, fundamentalmente, no momento de aprovação do loteamento, licenciamento esse que, uma vez incorporadas as restrições convencionais, convoca a garantia do ato jurídico perfeito e as protege contra o risco da retroatividade da lei posterior, naquilo em que forem mais rigorosas que as exigências do legislador posterior, nos termos do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.

O processo de harmonização, parece-me, convida a um sentido mais amplo, pois deve levar em conta não só as normas de postura municipal, como ainda, por óbvio, as outras esferas legislativas incidentes na espécie e, mais importante, o arcabouço dos valores e princípios abrigados na Constituição de 1988 e nas Constituições Estaduais. Nessa linha de raciocínio, seriam de todo inadmissíveis, porque espúrias, restrições convencionais que, p. ex., visassem – de maneira disfarçada, mas nem por isso menos preconceituosa e espúria– a impedir minorias de residir no loteamento.

Segue, na mesma linha, o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, em parecer juntado aos autos (grifos no original):


É óbvio que as restrições convencionais hão de ser compatíveis com o mínimo estabelecido na legislação e normalmente serão mais severas do que elas, justamente à procura daquele plus. de qualidade que lhes serve de justificativa. Ou seja, evidentemente, por meio delas não podem ser minoradas as limitações legais, além do que o pretendido, evidentemente, em geral não é apenas assegurar-lhes a conservação, mas, justamente, agravá-las em favor da melhor qualidade de vida local.


É óbvio, outrossim, que tais limitações também não podem desvirtuar o sentido das normas legais pertinentes, isto é, nunca lhes seria dado imprimir uma destinação de uso incompatível com aquela predefinida na legislação como sendo a própria área em causa, nem criar empeços a que se realize a própria razão de ser das disposições legais reguladoras do espaço em que se sediam. Também é intuitivo que igualmente não poderiam conter em si comandos que contraviessem leis acaso consideradas protetoras de outros interesses públicos, quais os de salubridades, higidez ambiental, defesa de valores reputados socialmente valiosos e quejandos.


Tirante estas óbvias limitações a que se vem de aludir, não há a menor dúvida ou entre dúvida de que as chamadas restrições convencionais são perfeitamente possíveis e uma vez registrado o loteamento com estas fixações os adquirentes de lotes ficam, a um só tempo, obrigados a obedecê-las fielmente e investidos no indiscutível direito de exigir que os demais as respeitem. ... (Min. Hermann Benjamin).

Doc. LegJur (118.3280.6000.0600) - Íntegra: Click aqui


Referências:
Ação civil pública (Jurisprudência)
Nunciação de obra nova (Jurisprudência)
Loteamento (Jurisprudência)
Parcelamento do solo urbano (v. Loteamento ) (Jurisprudência)
Administrativo (Jurisprudência)
Meio ambiente (Jurisprudência)
Urbanístico (v. Loteamento ) (Jurisprudência)
Direito ambiental (v. Meio ambiente ) (Jurisprudência)
Registro público (v. Loteamento ) (Jurisprudência)
Convenção particular (v. Loteamento ) (Jurisprudência)
Restrições urbanístico-ambientais (v. Loteamento ) (Jurisprudência)
Loteador (v. Loteamento ) (Jurisprudência)
Estipulação contratual em favor de terceiro (v. Loteamento ) (Jurisprudência)
Demolição (v. Nunciação de obra nova ) (Jurisprudência)
Princípio da não-regressão (Jurisprudência)
Proibição de retrocesso (v. Loteamento ) (Jurisprudência)
Princípio da isonomia (Jurisprudência)
Legislação municipal (v. Loteamento ) (Jurisprudência)
Direito à propriedade (v. Loteamento ) (Jurisprudência)
Propriedade (v. Loteamento ) (Jurisprudência)
Lei 6.766/1979, art. 26, VII (Legislação)
CCB/2002, art. 1.299
CPC, art. 334, I
CPC, art. 934
CCB, art. 572
CCB, art. 882
CCB, art. 1.098
CCB/2002, art. 250
CCB/2002, art. 436
CCB/2002, art. 1.299
CCB/2002, art. 2.035, parágrafo único
Lei 7.347/1985, art. 1º (Legislação)
CF/88, art. 5º, XXII, XXIII
CF/88, art. 182